Sentencia C-575/09

 

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por existencia de razones que justifican un pronunciamiento de fondo

 

ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Penalizaci�n de la conducta resulta desproporcionada/PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD EN EL DERECHO PENAL-Aplicaci�n/PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Ultima ratio

 

La remisi�n al derecho penal como estatuto sancionatorio debe operar �nicamente cuando las medidas incorporadas para controlar los fen�menos antisociales han sido puestas en marcha sin �xito o cuando �stas son insuficientes para someterlos. El derecho penal est� enmarcado en el principio de m�nima intervenci�n, lo que supone que el ejercicio del poder de punici�n tiene que ser el �ltimo recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta limitante implica que al tiempo que el legislador no est� obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un da�o para la sociedad, tampoco le est� permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella. En aplicaci�n de este criterio de control, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de conductas cuya penalizaci�n ha encontrado desproporcionada, precisamente por estimar innecesario que el Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas que pod�an castigarse con mayor eficacia por la v�a de la potestad sancionatoria de la administraci�n. As�, la decisi�n de criminalizar una conducta s�lo puede reputarse leg�tima cuando responde a la necesidad de sancionar comportamientos atentatorios de los derechos y libertades individuales y colectivos, y en raz�n de la imposibilidad de reprender el il�cito con mecanismos menos invasivos de los derechos fundamentales, pues la incursi�n del derecho penal en la regulaci�n del comportamiento humano debe considerarse como el �ltimo recurso posible para enderezarlo o reprenderlo. En consecuencia, dada la falta de idoneidad del tipo penal ultraje a emblemas y s�mbolos patrios para proteger la existencia y seguridad del Estado, tampoco resulta necesario tipificarla penalmente para proscribirla o sancionarla, precisamente porque existen otras m�s id�neas para preservar este bien jur�dico. Adem�s, existen disposiciones que permiten la misma finalidad y que son de naturaleza administrativa, que no llevan aparejadas las consecuencias negativas de la condena penal a�n cuando la sanci�n impuesta sea la misma.

 

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad como l�mites materiales/TIPO PENAL-Deber de observar la estricta legalidad/TIPO PENAL-Creaci�n es competencia exclusiva del legislador

 

La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en l�mite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su n�cleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen l�mites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definici�n del tipo penal como a la sanci�n imponible, y as� en punto a observar el deber de la estricta legalidad, la Corte ha se�alado (i) que la creaci�n de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: �nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa�. De manera que el legislador est� obligado no s�lo a fijar los tipos penales, sino que �stos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequ�voca; en relaci�n con el deber de respetar los derechos constitucionales, la Corte ha se�alado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protecci�n de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el n�cleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador est� sometido al contenido material de los derechos constitucionales, as� como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad; y respecto al deber de respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanci�n, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, as� como de la sanci�n. La proporcionalidad, implica, adem�s, un juicio de idoneidad del tipo penal. As�, ante la existencia de bienes jur�dicos constitucionales, el legislador tiene la obligaci�n de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional

 

TIPO PENAL-Deber de respetar derechos constitucionales

 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TIPO PENAL-Implica claridad y precisi�n de la conducta

 

LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos normativos que la conforman/LIBERTAD DE EXPRESION-Reglas para determinar su alcance leg�timo

 

La libertad de expresi�n es una garant�a fundamental reconocida por la Carta y protegida por los tratados internacionales de derechos humanos. �De la lectura de las normas legales, nacionales e internacionales, la Corte ha extra�do algunas reglas interpretativas que sirven para establecer el alcance leg�timo de este derecho. As�, ha se�alado que (i) toda expresi�n se encuentra protegida por una presunci�n de primac�a constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario; (ii) prima facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresi�n salvo que est�n en juego otros principios o derechos que gocen de una protecci�n superior; (iii) se presume como una �intervenci�n constitucionalmente sospechosa� cualquier limitaci�n de la libertad de expresi�n por parte de las autoridades p�blicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control constitucional estricto que corrobore la existencia de causas jur�dicas concretas para la limitaci�n del mismo.

 

LIBERTAD DE EXPRESION EN SENTIDO ESTRICTO-Caracter�sticas constitucionales

 

La libertad de expresi�n en sentido estricto tiene las siguientes caracter�sticas constitucionales: (i) titularidad universal que impide la discriminaci�n y que puede involucrar intereses p�blicos y colectivos; (ii) en virtud de los tratados internacionales hay ciertas opiniones que no pueden ser expresadas como las xenof�bicas, la pornograf�a infantil y las que promueven la violencia, entre otras; (iii) existen niveles de protecci�n al interior del derecho de la libre expresi�n y esto es considerado en el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de este derecho; (iv) es importante resaltar que la Corte menciona como un elemento esencial de este derecho �la expresi�n protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a trav�s de conducta simb�lica o expresiva convencional o no convencional�; (v) la protecci�n constitucional a este derecho se manifiesta tanto en el contenido como en la expresi�n del mismo y su tono, se debe resaltar que el derecho de la libertad de expresi�n es protegido aun cuando las ideas y la forma de expresar las mismas sea chocante para la mayor�a de la sociedad; (vi) el derecho a la libre expresi�n no solamente implica obligaciones y responsabilidades vinculantes para quien ejerce dicho derecho, sino tambi�n para el Estado y las autoridades p�blicas.

 

LIBERTAD DE EXPRESION-Sanci�n penal al ultraje a s�mbolos patrios constituye una limitaci�n

 

Dado que en Colombia se garantiza la libre expresi�n, es previsible que la sanci�n al ultraje de los s�mbolos patrios pueda considerarse en ciertos casos como un l�mite al ejercicio de dicha libertad, por cuanto la agresi�n a un s�mbolo patrio participa del contenido simb�lico del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables hip�tesis en que una agresi�n de esta naturaleza es manifestaci�n de una intenci�n comunicativa leg�tima, que encuadra en el �mbito de protecci�n del derecho a la libre expresi�n. No es dif�cil imaginar m�ltiples circunstancias en que los s�mbolos patrios sirven de instrumento de protesta social, cuando no se los usa como medio comunicativo para manifestar posiciones personales sobre temas que ata�en a la vida en comunidad.

 

AGRESION A SIMBOLOS PATRIOS EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos/AGRESION A SIMBOLOS PATRIOS EN DERECHO COMPARADO-Como manifestaci�n de la libertad de expresi�n�

 

Dos precedentes en derecho comparado para establecer c�mo ciertas conductas que suponen una agresi�n a los s�mbolos patrios pueden ser entendidas como manifestaciones de la libertad de expresi�n. En el primero de los casos, la Corte Suprema de Justicia se�al� que prender fuego a la bandera nacional constituye manifestaci�n leg�tima de la expresi�n individual, directamente protegida por la primera enmienda de la Constituci�n americana, se�alando que no corresponde a las autoridades de un r�gimen democr�tico determinar el sentido y la orientaci�n de las expresiones de los ciudadanos, por lo que el �mbito de protecci�n de la libertad expresiva debe incluir todos los contenidos posibles. Concluy� que en una sociedad liberal al Estado no le corresponde determinar qu� es ortodoxo, es decir, no le corresponde se�alar que la quema de la bandera s�lo es leg�tima cuando no pone en entredicho los sentimientos de nacionalidad que la misma lleva impl�citos.� A juicio de la Corte, la importancia simb�lica de la bandera no se protege con acciones sancionatorias, sino mediante la educaci�n en los valores sociales. Y si es la discusi�n sobre la vigencia de esos valores la forma de contener el discurso agresivo, entonces la soluci�n debe ser el incremento del discurso, antes que la fuerza que acalle la voz disidente. En el segundo caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley federal que convert�a en delito la destrucci�n de la misma. La Corte consider� nuevamente que la sanci�n a la conducta constitu�a una limitante ileg�tima a la libertad de expresi�n y fall� a favor de la protesta.

 

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Alcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Sujeci�n a la Constituci�n/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-L�mites

 

Esta Corporaci�n ha considerado de manera reiterada, que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuraci�n para determinar cuales conductas han de ser consideradas punibles as� como para fijar las penas correspondientes a tales comportamiento, tambi�n puede incluir agravantes o atenuantes de la sanci�n, puede delimitar el �mbito de responsabilidad del sujeto o establecer causales de exclusi�n de antijuridicidad o de irresponsabilidad, puede definir los procedimientos exigibles para la imposici�n de las penas y puede determinar las formas de redenci�n de la misma, entre muchos otros aspectos. �Esa libertad de configuraci�n en materia penal autoriza al legislador para regular, en suma, todos los temas relacionados con el delito, desde la conducta que lo estructura hasta los mecanismos y procedimientos necesarios para reprimirlo. Potestad que es consecuencia directa de la cl�usula general de competencia. Y si bien la Constituci�n es el origen de la libertad de configuraci�n del legislador en materia penal, a su vez obra como un l�mite a esa misma potestad, pues no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los par�metros que ella misma establece. La Corte tambi�n ha dicho que en la constitucionalizaci�n del derecho penal la competencia de configuraci�n del legislador est� limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del Estado y que en ejercicio de esa potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

 

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Etapas/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicaci�n

 

El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora exigencias b�sicas de racionalidad medios � fines, as� como una exigencia de justificaci�n de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos fundamentales de las personas. �La proporcionalidad (�) es un criterio de interpretaci�n constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder p�blico, como una forma espec�fica de protecci�n o de realizaci�n de los derechos y libertades individuales. El test o juicio de proporcionalidad, quedar� superado cuando: 1) tal restricci�n persiga un fin constitucionalmente leg�timo; 2) constituya un medio id�neo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad. La jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintos niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la naturaleza de los derechos en juego en el caso concreto. En aplicaci�n de esta metodolog�a la Corte Constitucional ha establecido tres modalidades de test de proporcionalidad: test leves, test intermedios y test estricto

 

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicaci�n en tipo penal de ultraje a s�mbolos patrios

 

En el presente caso que se demanda el tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios �art�culo 461 del C�digo Penal- que configura una restricci�n desproporcionada de ciertas conductas que pueden entenderse amparadas por la libertad de expresi�n,� debe aplicarse a la medida legislativa un test estricto de constitucionalidad, por estar en juego principios fundantes del Estado colombiano y derechos fundamentales, que implica un mayor rigor en las diversas etapas del examen de constitucionalidad de la medida legislativa, por lo que corresponde verificar que la finalidad perseguida por la medida sea no s�lo legitima e importante, sino tambi�n imperiosa; que el medio escogido sea no s�lo adecuado y efectivamente conducente, sino adem�s necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo; y adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y derechos constitucionales afectados por la misma.

 

SIMBOLO-Concepto/SIMBOLO-Vulneraci�n no implica afectaci�n de la realidad fenom�nica

 

Un s�mbolo es una representaci�n sensorial que se asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso del derecho penal, la vulneraci�n del s�mbolo no implica tanto la afectaci�n de la realidad fenom�nica como de los valores y convenciones por ella representados.

 

SIMBOLOS PATRIOS-Significado/SIMBOLOS PATRIOS-Breve rese�a hist�rica

 

ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Elementos del tipo penal

 

ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Finalidad leg�tima

 

Sobre la base de lo que representan, es posible afirmar entonces que el tipo penal acusado persigue proteger la existencia y seguridad del Estado mediante la protecci�n de los s�mbolos que lo encarnan, se trata por lo tanto de una medida de protecci�n de los valores morales representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, y ya que las conductas que afectan los s�mbolos patrios pueden ser consideradas como una afrenta a lo que �stos representan, es decir, la calidad de colombiano y el sentido de pertenencia a la comunidad nacional, se puede concluir que la disposici�n legal que� tipifica el ultraje a los s�mbolos patrios no es en principio contraria a la Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del an�lisis, es leg�timo que el legislador proteja la integridad de dichos s�mbolos recurriendo incluso a sanciones de �ndole penal.

 

ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Idoneidad del tipo penal

 

En esta etapa del test de proporcionalidad se debe verificar si la medida enjuiciada resulta �til y adecuada para alcanzar la finalidad constitucionalmente leg�tima que persigue, ello ocurre si contribuye de manera efectiva a la consecuci�n del fin propuesto, es decir, a la satisfacci�n de los principios y valores constitucionales para cuya protecci�n se implementa. Este requerimiento resulta m�s exigente cuando se adelanta un juicio estricto de constitucionalidad, como en el presente caso, pues debe verificarse si la medida legislativa examinada resulta efectivamente conducente para el logro de la finalidad perseguida. La Corte debe definir si la tipificaci�n penal del ultraje a los s�mbolos patrios es un medio id�neo para proteger la existencia y seguridad del Estado por un lado, pero tambi�n para preservar otros valores constitucionales� representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, tales como los deberes constitucionales relacionados con engrandecer y dignificar la calidad de nacional colombiano, as� como para preservar los recursos culturales encarnados en el himno nacional, el escudo y la bandera. Una primera apreciaci�n se impone: la tipificaci�n penal de la conducta descrita en el art�culo 461 del C�digo Penal en principio no parece una medida id�nea para la protecci�n de la existencia y seguridad del Estado, pues si los s�mbolos patrios constituyen una representaci�n de los valores fundantes que promueven la cohesi�n social de los colombianos, una conducta como la descrita en el art�culo 461 del C�digo Penal no tiene la magnitud requerida para afectar objetivamente ni la existencia ni la seguridad del Estado, por lo cual no resulta id�nea para la protecci�n de este bien jur�dico. No obstante, en relaci�n con lo adecuado de la norma �para la protecci�n de los valores constitucionales a los cuales est�n ligados los s�mbolos patrios, la tipificaci�n penal de una conducta con la amenaza de sanci�n que lleva aparejada sin duda tiene efectos preventivos y disuasorios importantes frente a la colectividad, y en esa medida el art�culo 461 del C�digo Penal constituye un medio id�neo para evitar que se atente contra los s�mbolos patrios y de contera para proteger los valores constitucionales que estos representan, pues la tipificaci�n de esta conducta como penalmente sancionable tendr� efectos disuasorios, intimidatorios y preventivos sobre los individuos quienes ante la amenaza de una sanci�n penal se abstendr�n de atentar contra �stos. Se trata por lo tanto de una medida efectivamente conducente para conseguir la finalidad constitucionalidad perseguida.

 

ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-No supera juicio de proporcionalidad

 

Referencia: expediente D-7584

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el art�culo 461 de la Ley 599 de 2000 �por la cual se expide el C�digo Penal�.

 

Demandantes: Carlos Humberto Garc�a Guzm�n y Jorge Eliecer Pe�a Pinilla

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

Bogot� D. C., veintis�is (26) de agosto de dos mil nueve (2009).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr�mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

Los ciudadanos Carlos Humberto Garc�a Guzm�n y Jorge Eliecer Pe�a Pinilla, en ejercicio de la acci�n p�blica de inconstitucionalidad, consagrada en los art�culos 241 y 242 de la Constituci�n Pol�tica, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el art�culo 461 del C�digo Penal.

 

Por medio de auto fechado el doce (12) de febrero de 2009, el magistrado sustanciador admiti� la demanda, en la misma providencia orden� su fijaci�n en lista en la Secretar�a General de esta Corporaci�n, y decidi� comunicar la iniciaci�n del tr�mite de la demanda al Presidente del Congreso, al Presidente de la Rep�blica, al� Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Educaci�n Nacional, al Ministerio de Cultura, a la Fiscal�a General de la Naci�n, a la Defensor�a del Pueblo, a la Academia Colombiana de Historia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Caro y Cuervo y a las facultades de derecho de las universidades del Rosario, Andes, y Nacional de Colombia, al Colegio de Abogados Penalistas de Bogot� y Cundinamarca y a la Asociaci�n Nacional de Abogados Penalistas. Por �ltimo orden� dar traslado al Procurador General de la Naci�n para que en el t�rmino de treinta (30) d�as emitiera el concepto correspondiente.

 

Dentro de t�rmino se�alado en el auto admisorio de la demanda fueron presentados escritos de intervenci�n por la ciudadana Genoveva Iriarte Esguerra en representaci�n del Instituto Caro y Cuervo, por la ciudadana Janeth Bustos Salazar representante del Ministerio de Cultura, por el ciudadano Fernando G�mez Mej�a representante del Ministerio del Interior y de Justicia, por la ciudadana Karin Irina Kuhfeltd Salazar obrando en representaci�n de la Defensor�a del Pueblo. Vencido el t�rmino de fijaci�n en lista present� escrito de intervenci�n la ciudadana Julia Betancourt Guti�rrez en representaci�n del Ministerio de Educaci�n Nacional.

 

Una vez presentado el concepto del Procurador General de la Naci�n y cumplidos los tr�mites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

 

 

II. DISPOSICI�N DEMANDADA

 

A continuaci�n se transcribe el texto del� art�culo acusado.

 

LEY 599 DE 2000

(julio 24)

Diario Oficial. N. 44097. 24, julio, 2000.

Por la cual se expide el C�digo Penal.

 

Art�culo 461. Ultraje a emblemas o s�mbolos patrios. El que ultraje p�blicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrir� en multa.

 

 

 III. LA DEMANDA

 

Los demandantes se�alan que las normas acusadas vulneran los art�culos 1�, 20 y 93 de la Constituci�n Pol�tica, as� como el art�culo 19 de la Declaraci�n Universal de los Derechos Humanos y el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos.

 

En primer lugar, sostienen que en el proceso de aprobaci�n del C�digo Penal no se discuti� la inclusi�n del art�culo demandado, salvo una breve justificaci�n de los delitos contra la seguridad del Estado. En esta somera alusi�n, seg�n los demandantes, nada se expres� espec�ficamente sobre el delito de ultraje a los emblemas y s�mbolos patrios �por lo que resulta infructuoso, a partir de las gacetas del congreso, determinar cu�les son los valores que subyacen a la norma en el actual momento constitucional�. Alegan que el tipo penal demandado se perpetu� en el ordenamiento jur�dico sin que fuera examinada su correspondencia con la nueva Constituci�n, pues entienden que fue creado �bajo la Constituci�n de 1886, obedeciendo a unos valores consonantes con ese ordenamiento constitucional. Posteriormente es reproducido en un nuevo c�digo penal, en un momento en que la Constituci�n de 1991 ya era la norma rectora de nuestro ordenamiento, donde el entramado de valores con los cuales estaba comprometido el ordenamiento jur�dico era diferente�.

 

Luego pasan a exponer las diferencias que a su juicio existen entre los conceptos de naci�n y patria. Citan a numerosos autores y concluyen que la naci�n �es una comunidad pol�tica imaginada. Es imaginada pues quienes pertenecen a la comunidad dif�cilmente conocen algo m�s que un pu�ado de los otros miembros. Todos tienen en la mente la imagen de la comunidad: un conjunto de personas que comparten caracter�sticas que los hacen un �nosotros�; un conjunto en el cual todos se perciben de forma horizontal a partir de los elementos comunes que los diferencian�. Afirman que la naci�n se constituye en una condici�n necesaria �para la consolidaci�n del Estado, pues permite el acatamiento pac�fico, por parte de los individuos, de los dictados de �ste�. Definen patriotismo como �la adhesi�n consciente y voluntaria que se tiene al Estado y a sus instituciones� (negrillas originales).

 

De las anteriores definiciones deducen los demandantes que mientras la naci�n es un fen�meno creado por el imaginario colectivo, que supone la cohesi�n social entre individuos de un grupo humano, la patria es un fen�meno emotivo que denota una adhesi�n a las instituciones p�blicas que conforman el Estado. En ese sentido, afirman, la regla general es que la naci�n preceda a la patria y no a la inversa. Sostiene que mientras la naci�n suscita una lealtad emotiva que �es casi como la lealtad que se tiene hacia la familia�, el patriotismo entra�a la lealtad �que se tiene hacia las propias convicciones pol�ticas�.

 

Sostiene que los s�mbolos patrios deben por definici�n exaltar a la patria, es decir, �deben dirigirse a enaltecer el sistema pol�tico que es producto de amplio acuerdo de la comunidad, engrandecer unas ideas que se aceptan de manera consciente�. Ahora bien, la demanda sostiene que aunque los s�mbolos patrios suelen exaltar los valores patrios, es posible que tambi�n lo hagan respecto de los valores nacionales, como ocurre en Colombia. Los demandantes hacen un an�lisis del proceso de consolidaci�n nacional del pa�s, en el que incluyen la consagraci�n en el himno nacional de la religi�n cat�lica como componente definitorio de las instituciones pol�ticas, y precisan que el proceso de afianzamiento concretado en la Constituci�n de 1886 dej� por fuera proyectos ideol�gicos y grupos �tnicos que no se identificaban necesariamente con los ideales representados por dicho s�mbolo. Y aunque aceptan que la bandera y el escudo reflejan un ideal de� mayor amplitud, que parece inclusivo de otros proyectos pol�ticos, afirma que estos siguen siendo limitativos �frente a la comunidad global� de la naci�n colombiana.

 

La demanda enfatiza que los valores que subyac�an a la Constituci�n de 1886 eran los relativos a la consolidaci�n nacional, al proceso hist�rico conocido como La Regeneraci�n, proyecto protector de un modelo que hac�a fundar el poder soberano en la Naci�n y consideraba al individuo como sujeto al servicio de ella, como medio para la realizaci�n de esa unidad nacional.

 

Aseveran que aunque el modelo de la Constituci�n de 1991 sigue acudiendo a Dios, cuando lo invoca como fuente de protecci�n en el Pre�mbulo, y contin�a propugnando la unidad nacional, lo hace sobre la base del respeto del pluralismo social al trasladar la soberan�a al pueblo. Sobre esa base, asegura que el delito de ultraje a los s�mbolos patrios proteg�a un concepto de unidad nacional que qued� superado por el nuevo modelo constitucional pluralista de soberan�a popular.

 

Aseguran que el delito de ultraje a los s�mbolos patrios atenta contra la libertad de expresi�n y de informaci�n, manifestaci�n principal del r�gimen constitucional liberal. Sostiene que dicha libertad es fruto de los movimientos revolucionarios franc�s y americano que propugnaron la entronizaci�n del individuo por encima del Estado. De all� la relevancia que dicha garant�a tiene en el ordenamiento constitucional.

 

Resaltan que esa libertad humana es esencial, inalienable, natural, universal, inseparable del individuo e imprescriptible y agregan que la libertad de expresi�n e informaci�n ocupa un lugar preferente en el ordenamiento jur�dico pues es una herramienta de potenciaci�n de la libertad y la autonom�a de la persona, es factor de desarrollo de la cultura y el conocimiento y es un elemento necesario para la promoci�n de la democracia participativa.

 

Adem�s, sostienen que el reconocimiento de esta garant�a no s�lo proviene del derecho interno, sino que se integra a �ste por virtud de la cl�usula del art�culo 93 de la Constituci�n que permite el reconocimiento nacional de garant�as admitidas internacionalmente. Por ello admiten que se trata de un derecho integrante del bloque de constitucionalidad, cuya alcance debe determinarse por el principio interpretativo pro homine.

 

Para reforzar esta afirmaci�n los demandantes presentan una lista de instrumentos internacionales que protegen el derecho a la libertad de expresi�n e informaci�n entre los que mencionan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos �PIDCP- y la Convenci�n Americana de Derechos Humanos �CADH-. Concluyen que esta normativa hace parte del bloque de constitucionalidad y cobija tanto la libertad de opini�n� o de pensamiento como la libertad de expresi�n, as� como respetan el derecho a buscar y recibir informaci�n y a difundirla por cualquier medio de expresi�n.

 

Para examinar la constitucionalidad del tipo penal demandado los demandantes utilizan la metodolog�a del juicio de proporcionalidad pues se interrogan sobre la finalidad que persigue este tipo penal, la idoneidad para alcanzar este fin, su legitimidad y su proporcionalidad en sentido estricto respecto a otros derechos en juego tales como la libertad de expresi�n.

 

Inicialmente discurren los demandantes sobre la finalidad del delito de ultraje a los s�mbolos. Se�alan que este tipo penal se encuentra consagrado en el cap�tulo de los delitos contra la seguridad y existencia del Estado, sin embargo, encuentran que la conducta descrita en el art�culo 461 demandado realmente no tutela ese bien jur�dico pues difiere sustancialmente de otros tipos penales consagrados en ese cap�tulo tales como el espionaje o el menoscabo a la integridad nacional. Advierten que el ultraje a un s�mbolo patrio s�lo se configura cuando la conducta se desarrolla p�blicamente, pues al Estado le es indiferente el comportamiento que no trascienda los l�mites de la intimidad. No obstante, al sancionar la conducta que se realiza p�blicamente, el Estado busca la protecci�n de la sociedad, se interrogan los demandantes a cu�l protecci�n hace referencia el tipo penal acusado.

 

Para responder este interrogante los actores inicialmente se�alan que las conductas que atentan contra la integridad de un s�mbolo patrio pueden ir desde la protesta contra las pol�ticas del Estado hasta la manifestaci�n de un m�vil art�stico. Consideran que estas expresiones de la individualidad fueron sancionadas por el Estado mediante la penalizaci�n de la conducta, porque aqu�l las considera peligrosas en tanto perjudiciales para su estabilidad. En �ltimas, consideran que la penalizaci�n de la conducta es la v�a para obligar a los ciudadanos a obedecer� las pol�ticas estatales y de garantizar la lealtad al sistema.

 

La demanda sostiene que este escenario revela dos problemas concretos: i) la lealtad exigida en el modelo de La Regeneraci�n, que inspir� la expedici�n de la Constituci�n de 1886, no parece justificar la lealtad al modelo instaurado por la Carta de 1991, que resulta abiertamente inclusivo de tendencias previamente marginadas, y ii) no parece posible que las personas se sientan llamadas a levantarse contra el Estado, por ejemplo al quemar una bandera, pues si la lealtad patri�tica existe en verdad, deber� justificar el comportamiento descrito en el tipo, o ser suficientemente fuerte para superar el ultraje al emblema.

 

Insisten en que si la Constituci�n de 1991 reconoci� que Colombia es un Estado pluralista e incluyente, no es admisible que se pueda imponer un modelo nacional acorde con el vigente en el proceso de La Regeneraci�n. A�aden que los s�mbolos patrios constituyen los emblemas de adhesi�n a instituciones aceptadas conscientemente por el asociado, dentro de las cuales se incluyen las garant�as fundamentales que dicho Estado promueve. Por eso, dicen los demandantes, resulta contradictorio pretender defender la patria mediante la creaci�n de un delito, en tanto el patriotismo se genera necesariamente a partir de una decisi�n consciente y no se origina en el miedo a una sanci�n.

 

Analizan a continuaci�n los demandantes si la tipificaci�n de la conducta de ultraje a los s�mbolos patrios constituye un medio id�neo para la protecci�n de la existencia y seguridad del Estado, para ello se interrogan inicialmente sobre la antijuridicidad de la conducta descrita en el art�culo 461 demandado. Advierten que la conducta de ultraje a los s�mbolos patrios no puede ser antijur�dica porque no implica una conducta socialmente da�osa o antisocial. Precisan que el sentimiento patri�tico no puede truncar el derecho a ejercer una libertad, que, como la de expresi�n, se erige en una forma de cuestionar incluso el tipo de patria en que se vive. En esa l�nea, considera que el medio de defensa del inter�s protegido resulta m�s perjudicial para la sociedad que la defensa misma, pues impide en ciertos casos ejercer libertades garantizadas por el mismo Estado. Se preguntan al respecto los demandantes si no es m�s importante garantizar el derecho de quien quiere expresarse a trav�s de la conducta descrita en el tipo que sancionarlo en aras de preservar el inter�s jur�dico tutelado.

 

La demanda entiende que la sanci�n de la conducta no es el �nico medio para fortalecer el esp�ritu patri�tico, visto que resulta m�s eficiente promover en la sociedad dichos sentimientos mediante la realizaci�n efectiva de los fines constitucionales por parte de las autoridades del Estado. As�, un Estado que promueve la introspecci�n de sus valores no por la convicci�n sino por el miedo, es un Estado que da prioridad a la sanci�n sobre la educaci�n. Sostienen que el apegamiento a los s�mbolos patrios no puede provenir de una amenaza, sino de la interiorizaci�n de los valores patrios, de la controversia sobre la vigencia de dichos valores.

 

Agregan que en el marco de un Estado pluralista en el cual se garantiza la libertad de expresi�n, �ste no puede establecer sanciones como medio para mantener el sentimiento patri�tico. Por ello, el medio escogido para sancionar la conducta no es estrictamente necesario para el fin propuesto. Precisan que las normas acusadas afectan a personas que no est�n de acuerdo con el significado que el Estado otorga a los s�mbolos patrios.

 

Adicionalmente, para la demanda, el verbo rector del tipo penal no es claro y, por tanto, irrespeta el principio de legalidad, pues la determinaci�n del acto de ultrajar se deja a la libre interpretaci�n del juez, sin que existan par�metros de claridad, certeza o nitidez que lo definan exhaustivamente.

 

Reiteran que la restricci�n al discurso establecida como l�mite a la libertad de expresi�n s�lo es leg�tima cuando es neutral, no cuando limita un sentido espec�fico del discurso. En esa medida �una limitaci�n que pretenda que todos y cada uno de los colombianos juzguemos de la misma forma los s�mbolos patrios est� realizando una distinci�n que privilegia ciertas distinciones y margina otras,� las opiniones que se ven marginadas son precisamente aquellas que se muestran inquietantes y peligrosas para las mayor�as sociales o contrarias a la eticidad que pretende mantener el Estado�. Alegan que nuestra sociedad se basa en la libertad de expresi�n y que esta no puede limitarse cuando se dirige a cuestionar la �tica mayoritaria.

 

Finalmente anotan los demandantes que el delito tipificado en el precepto impugnado resulta instrumentalmente ineficaz porque hasta la fecha no se han impuesto condenas por su comisi�n, dada la dificultad en aplicarlo, prueba de ello es la escasa doctrina existente en la materia.

 

 

IV. INTERVENCIONES

 

1. Intervenci�n de la ciudadana Janeth Bustos en representaci�n del Ministerio de Cultura.

 

La ciudadana Janeth Bustos Salgar solicit�, en representaci�n del Ministerio de la referencia, la declaraci�n de exequibilidad de la norma acusada.

 

A su juicio, el Estado colombiano reconoce el derecho a la cultura y protege el patrimonio cultural de la Naci�n, pese a que deja en manos del legislador la definici�n de los mecanismos destinados a esa protecci�n. Los s�mbolos patrios �agrega- son manifestaci�n del patrimonio cultural de la Naci�n, pues distinguen a Colombia de los dem�s pa�ses y contribuyen a su reconocimiento internacional. Agrega que la protecci�n del patrimonio cultural impone la apropiaci�n social del mismo, es decir, la integraci�n de la sociedad en el esfuerzo de protecci�n de dicho patrimonio. Concluye as� que el precepto cuestionado es un mecanismo que busca proteger ese patrimonio mediante la protecci�n de los s�mbolos patrios y el cumplimiento de los deberes ciudadanos respecto de ellos.

 

Frente a la violaci�n del derecho a la libertad de expresi�n, considera que como no existen en el sistema jur�dico derechos ilimitados o absolutos, el legislador est� habilitado para imponer restricciones cuando dicha libertad vulnera intereses colectivos. Sostiene que son varias leyes las que protegen los s�mbolos patrios, como ocurre con la Ley 33 de 1920 y sus decretos reglamentarios.

 

Precisa que a partir de la definici�n de �ultraje�, que significa ajar o estropear una cosa, no puede interpretarse como tal aquella conducta que con fines art�sticos pretende interpretar un s�mbolo patrio sin modificar su contenido. Alega, finalmente, que el art�culo demandado es un mecanismo de protecci�n de la cultura y que las acusaciones de la demanda est�n basadas en apreciaciones subjetivas que no desvirt�an la constitucionalidad de la medida.

 

2. Intervenci�n del ciudadano Fernando G�mez Mej�a en representaci�n del Ministerio del Interior y de Justicia.

 

En la oportunidad procesal prevista intervino en el proceso el abogado Fernando G�mez Mej�a para defender la constitucionalidad de la norma acusada.

 

Considera el interviniente que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, concretamente con las sentencias C-1153 de 2005 y C-469 de 1997, los s�mbolos patrios son piezas del patrimonio cultural que merecen la protecci�n estatal. Adicionalmente, sostiene que la Corte Constitucional ha considerado la posibilidad de limitar la libertad de expresi�n cuando la misma entra en contradicci�n con otros intereses superiores, al tiempo que su jurisprudencia ha resaltado la importancia de la protecci�n de la cultura como manifestaci�n propia del ser humano.

 

Dado que los s�mbolos patrios son expresi�n de la cultura de esta Naci�n y est�n cobijados por la protecci�n jur�dica del Estado, no se explica el interviniente c�mo los demandantes sostienen que la actual Carta Pol�tica no ofrece las garant�as necesarias para su amparo. Y a�ade que si bien dichos s�mbolos no constituyen el sentir de todos los colombianos, el derecho a la libre expresi�n no puede ejercerse sin reserva y, en cambio, encuentra limitante en los derechos de los otros y la reputaci�n de los dem�s.

 

Estas consideraciones llevan al representante ministerial a concluir que si los s�mbolos patrios representan la cultura patria, que es la cultura de la mayor�a, esta misma debe respetarse por los que no comparten ese sentimiento, lo cual resulta acorde con los derechos consignados en la Carta de 1991. De ah� que los argumentos esgrimidos en contra de la disposici�n no sean de recibo para el interviniente.

 

3. Intervenci�n de la ciudadana Karin Irina Kuhfeldt Salazar en representaci�n de la Defensor�a del Pueblo.

 

En la oportunidad procesal prevista intervino en el proceso la ciudadana Karin Irina Kuhfeldt Salazar para solicitar a la Corte la declaraci�n de inexequibilidad de la norma acusada.

 

Dice la delegada de la Defensor�a que el derecho penal es la ultima ratio del derecho sancionatorio, es decir, la medida extrema para la correcci�n de las conductas antisociales. Ello significa que el Estado debe explorar mecanismos alternos de protecci�n de los intereses jur�dicos, antes de privar del derecho de libertad a quien atenta contra ellos.

 

Los s�mbolos patrios, agrega, son representaci�n de la unidad nacional, usualmente protegidos por las legislaciones nacionales como medio para exaltar dicha unidad. En Colombia dicha protecci�n est� contenida en la normativa legal (Ley 12 de 1984), que adem�s propugna la profusi�n de las normas que sancionan su ultraje.

 

Respecto del tipo penal estudiado, la representante de la Defensor�a advierte que dicha norma proviene de la legislaci�n anterior a la Ley 599 de 2000, pero no sufri� modificaci�n alguna respecto de la descripci�n t�pica. El fin de la norma es proteger el honor de la Naci�n, representado en sus s�mbolos. No obstante, encuentra que resulta problem�tico determinar los alcances del honor frente a la vigencia de otros derechos individuales, especialmente cuando el titular del honor es una persona jur�dica.

 

Por dem�s, precisa que el verbo �ultrajar� significa da�ar una cosa materialmente o humillarla e injuriarla, conductas que tienen que ver con la intenci�n subjetiva de ofender gravemente a alguien.

 

Frente al derecho a la libertad de expresi�n, la interviniente precisa que esta garant�a, que incluye la potestad de manifestar la opini�n libremente y por cualquier medio, ocupa un lugar privilegiado en el ordenamiento jur�dico dado su vinculaci�n con el principio democr�tico y con el valor del pluralismo. Tal posici�n implica que toda medida tendiente a limitarla debe presumirse inconstitucional, seg�n jurisprudencia de la Corte, particularmente cuando el �mbito de expresi�n al que se dirige la limitaci�n es el de la expresi�n pol�tica.

 

Ahora bien, en cuanto al tipo penal acusado, la ciudadana Kuhfeldt Salazar sostiene que la medida que sanciona con multa el ultraje a los s�mbolos patrios debe ser sometida a un test estricto de razonabilidad, dado que configura una intromisi�n intensa del legislador en el �mbito de ejercicio de la libertad de expresi�n. En esta din�mica, la interviniente se�ala que no es claro que el ultraje a los s�mbolos patrios atente contra la existencia y seguridad del Estado, dado que no es equiparable a los delitos de traici�n a la patria o a la instigaci�n a la guerra, que s� constituyen afrentas graves contra la integridad de la unidad nacional. Esta falta de claridad reside en que aunque los s�mbolos patrios sirvan para promover la unidad nacional, lo cual autoriza promover su protecci�n, el ultraje a los mismos no tiene la potencialidad material de atentar contra ese bien jur�dico. En ese sentido, la medida no es eficaz para suministrar esa protecci�n.

 

Adicionalmente, considera que la medida no resulta necesaria, porque la protecci�n de los s�mbolos patrios podr�a sancionarse como una medida policiva en tanto conducta vulneratoria del orden p�blico. Por dem�s, el tipo penal tampoco resulta proporcional frente a la libertad sacrificada, pues la libertad de expresi�n, valor triunfante de la revoluci�n liberal, no puede limitarse en sentidos espec�ficos de su ejercicio, sino que debe garantizarse en su m�s amplia concepci�n.

 

Concluye la interviniente que la norma demandada resulta inconstitucional, porque sanciona manifestaciones contrarias a la exaltaci�n de los s�mbolos patrios. De all� que no exista compensaci�n de la sanci�n con el bien jur�dicamente tutelado. Y aunque el derecho a la libertad de expresi�n puede limitarse seg�n par�metros constitucionales y del derecho internacional, la penalizaci�n de la parodia, la burla, la afrenta o la simple alteraci�n de los s�mbolos patrios no constituyen medidas justificativas de dicha limitaci�n.

 

La representante de la Defensor�a agrega que el tipo penal acusado no satisface las exigencias del principio de legalidad, pues el verbo rector no permite establecer con certeza qu� conducta resulta constitutiva de ultraje a los s�mbolos patrios. Adicionalmente, el tipo penal no permite identificar el sujeto pasivo de la conducta, pues la Naci�n no es titular de un derecho subjetivo susceptible de ser injuriado. Se pregunta entonces la interviniente si el ultraje afecta a la Naci�n en su conjunto o a sus habitantes. Tampoco permite saber la norma si la injuria a dichos s�mbolos se predica de las representaciones oficiales o de las que fabriquen los ciudadanos con el fin de ejercer su libertad de expresi�n. Igualmente, no se explica por qu� se escogieron s�lo el himno, la bandera y el escudo, a sabiendas de que otros s�mbolos como la palma de cera o la orqu�dea identifican tambi�n el sentimiento nacional de muchos ciudadanos.

 

Argumenta adicionalmente que la palabra ultrajar implica tanto el da�o material como la injuria o humillaci�n al s�mbolo. En cualquiera de los casos, el tipo penal no arroja certeza sobre cu�l de los ultrajes est� sancionado en la norma, am�n de que resultar�a dif�cil que el tipo penal, entendido como la afrenta material a un s�mbolo, pudiera concretarse en el himno nacional. En cuanto a la acepci�n subjetiva del ultraje, referida a la humillaci�n y ofensa grave, dice la interviniente que resulta inaplicable a individuos que no fueran personas f�sicas. El honor es una cualidad predicable de las personas naturales, no jur�dicas, por lo que podr�a pensarse que el delito acusado busca proteger el inter�s jur�dico de las mismas. No obstante, el sujeto pasivo de la conducta no son las personas naturales que conforman la Naci�n, sino la Naci�n misma, circunstancia que pone en entredicho la vulneraci�n del honor, del cual cada persona tiene concepci�n propia e individual. As�, el uso concreto de un s�mbolo patrio en una situaci�n espec�fica podr�a juzgarse deshonroso por algunas personas, pero irrelevante por otras.

 

Finalmente, sostiene que si los s�mbolos patrios son expresiones pol�ticas, resulta inviable cercenar la manifestaci�n p�blica disidente que los aprovecha como medio de expresi�n. En resumen, la representante de la Defensor�a del Pueblo considera que la tipificaci�n del ultraje a los s�mbolos patrios es una norma abierta a la subjetividad e indeterminaci�n del int�rprete, situaci�n que pugna con los principios de legalidad y debido proceso. En ausencia de elementos definitorios, es improbable que el sujeto activo de la conducta tenga plena conciencia de la ilicitud de la misma. Por ello solicita a la Corte la declaraci�n de inexequibilidad del art�culo acusado.

 

La Defensor�a solicita tambi�n declarar la inexequibilidad del art�culo 5� de la Ley 12 de 1984 que invita a las autoridades a establecer las normas penales destinadas a sancionar el ultraje a los s�mbolos patrios.

�

4. Intervenci�n de la ciudadana Julia Betancourt Guti�rrez en representaci�n del Ministerio de Educaci�n Nacional.

 

En representaci�n del Ministerio de la referencia intervino la ciudadana Julia Betancourt Guti�rrez para solicitar a la Corte un fallo inhibitorio debido a que la demanda no presentaba cargos claros� precisos contra la disposici�n acusada.

 

 

 

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

 

Mediante Concepto No.4751, radicado el trece (13) de abril de 2009, el Procurador General de la Naci�n solicit� a la Corte Constitucional declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo en relaci�n con los cargos formulados por el actor por la presunta vulneraci�n por el art�culo 461 del C�digo penal de los art�culos 20 y 93 constitucionales y declarar exequible la disposici�n acusada por la presunta vulneraci�n del art�culo 1� de la Constituci�n Pol�tica.

 

En primer lugar, el Ministerio P�blico sostiene que la demanda de la referencia no cumple con el requisito de la certeza argumentativa de los cargos fundados en la supuesta vulneraci�n del derecho a la libertad de expresi�n porque el art�culo 461 del C�digo Penal �en nada compromete el derecho a expresarse sobre los s�mbolos patrios o a difundir la idea particular que sobre los s�mbolos patrios tenga o una persona o grupo de ellas. Por el contrario, el verbo rector que utiliza el tipo penal es ultrajar, t�rmino que significa dem�rito, agravio y en ning�n caso es equiparable a la opini�n o difusi�n libre de las ideas en el marco del respeto con que los ciudadanos participan en el debate de las ideas ya sea en escenarios p�blicos o privados�.

 

En esa medida considera que el precepto atacado no sanciona comportamientos exentos del desprecio o agravio contra los s�mbolos de la nacionalidad, por lo tanto la violaci�n del art�culo 20 constitucional, que consagra la libertad de expresi�n, s�lo resulta de la apreciaci�n subjetiva de los demandantes.

 

Ahora bien, el Procurador considera que el concepto de Estado Naci�n involucra elementos homog�neos de tipo personal, territorial y cultural. El hecho de que el himno nacional consigne expresiones anacr�nicas no le hace perder valor simb�lico como representaci�n de la unidad nacional. Adem�s, la defensa de la integridad del Estado conlleva la exigencia de respeto a sus s�mbolos, pues estos son parte de su patrimonio cultural. Al efecto, el Procurador cita algunas disposiciones legales y providencias de la Corte Constitucional que destacan la obligaci�n estatal de protecci�n del patrimonio cultural, dentro del cual est�n incluidos los s�mbolos patrios.

 

De lo anterior concluye que los s�mbolos patrios deben ser protegidos por el ordenamiento jur�dico, por lo tanto �el mero sentimiento de algunas personas que consideran que los s�mbolos que actualmente se usan no reflejan su ideal de patria no puede constituirse en presupuesto f�ctico capaz de relevar del ordenamiento jur�dico la protecci�n que en materia penal debe el estado al patrimonio cultural de la Naci�n colombiana. Contrario sensu, la integridad del Estado conlleva el respeto por los s�mbolos de la nacionalidad, cuya protecci�n se haya consagrada por el art�culo 72 de la Carta Pol�tica para cuyo efecto el legislador puede estatuir los distintos tipos penales encaminados a tutelar tales valores�.

 

 

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia.

 

Por dirigirse la demanda contra una disposici�n que hace parte de una Ley de la Rep�blica, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el numeral 4 del art�culo 241 de la Constituci�n Pol�tica.

 

2. El asunto bajo revisi�n

 

Plantean los demandantes que el art�culo 461 del C�digo Penal vulnera los art�culos 1, 20 y 93 de la Constituci�n Pol�tica. En primer lugar afirman que la tipificaci�n de la conducta de ultraje a los s�mbolos patrios desconoce el principio del pluralismo reconocido en la Constituci�n Pol�tica de 1991 porque impone un modelo de patriotismo que se remonta a la anterior ordenamiento constitucional, el cual tiene un car�cter excluyente respecto de las minor�as �tnicas y adicionalmente desconoce el car�cter antropoc�ntrico de la nueva Carta Pol�tica. En segundo lugar consideran que la disposici�n demandada restringe de manera desproporcionada la libertad de expresi�n, porque si bien aparentemente persigue una finalidad leg�tima �tutelar el bien jur�dico de la existencia y seguridad del Estado- no es id�nea ni necesaria para conseguir tal prop�sito adem�s de restringir ciertas expresiones art�sticas de otra �ndole cobijadas por el derecho contemplado en el art�culo 20 constitucional y por tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente, sostienen que el art�culo 461 demandado desconoce el principio de legalidad en materia penal pues el verbo rector no es claro y por lo tanto no existe certeza sobre el tipo de conductas que pueden ser penalizadas en virtud de este precepto. Los anteriores cargos son respaldados por la representante de la Defensor�a del Pueblo, mientras que los restantes intervinientes defienden la constitucionalidad de la disposici�n acusada. Los �ltimos coinciden en sostener que los s�mbolos patrios hacen parte del patrimonio cultural de la Naci�n y por lo tanto pueden ser protegidos mediante medidas de car�cter penal. La representante del Ministerio de Educaci�n y el Procurador en su concepto piden un fallo inhibitorio respecto a la supuesta vulneraci�n de la libertad de expresi�n porque consideran que los cargos de los demandantes carecen de certeza y tienen origen exclusivamente en sus apreciaciones subjetivas, afirma igualmente la Vista Fiscal que la disposici�n acusada no vulnera el principio de pluralismo.

 

Planteado en los anteriores t�rminos el debate de constitucionalidad corresponde a esta Corporaci�n inicialmente determinar si la demanda es inepta y por lo tanto hay lugar a un fallo inhibitorio. Una vez resuelta esta cuesti�n inicial se deber� examinar si el art�culo 461 del C�digo Penal vulnera el principio de pluralismo, la libertad de expresi�n y el principio de legalidad en materia penal. Para resolver estos problemas en esta decisi�n se seguir�a el siguiente orden expositivo: (i) en primer lugar se har� una breve exposici�n sobre el alcance de la libertad de expresi�n; (ii) acto seguido se abordar� la libertad de configuraci�n del legislador en materia penal; (iii) para posteriormente recalar en el examen de la proporcionalidad de la disposici�n legal demandada y, finalmente, (iv) abordar el examen de constitucionalidad de la disposici�n acusada a la luz del principio de legalidad estricta en materia penal.

 

3. La supuesta ineptitud de la demanda.

 

El Procurador General de la Naci�n y uno de los intervinientes solicitan a la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de los cargos formulados por los demandantes. Sostienen que respecto a la supuesta vulneraci�n por parte de la disposici�n demandada del art�culo 20 constitucional, precepto que consagra el derecho a la libertad de expresi�n, el reproche de los actores resulta incierto porque el tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios claramente sanciona la conducta dirigida a producir afrenta, humillaci�n o agravio a dichos s�mbolos y no, simplemente, la que aprovecha los s�mbolos patrios como medio expresivo de una opini�n cualquiera.

 

Sin profundizar en el asunto de los posibles significados del t�rmino �ultrajar�, que es el verbo rector del tipo penal, pues este ser� tema de an�lisis posterior, esta Corte considera que no es procedente admitir la solicitud de fallo inhibitorio porque, por una parte el t�rmino ultrajar tiene distintas acepciones, de las cuales se pueden derivar interpretaciones de la disposici�n acusada que coinciden con los cargos formulados por los actores.

�

En efecto, el Diccionario de la Real Academia define la expresi�n ultrajar como la conducta dirigida a 1. tr. Ajar o injuriar. 2. tr. Despreciar o tratar con desv�o a alguien. 3. tr. El Salv. y Ven. violar (‖ tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad). Y como sin�nimo de ajar, 1. tr. Maltratar, manosear, arrugar, marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a alguien para humillarle. 3. tr. Hacer que pierda su lozan�a alguien o algo. U. t. c. prnl. 4. tr. Desgastar, deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el uso. U. t. c. prnl.

 

El diccionario del uso corriente de Mar�a Moliner� lo define como �1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a una persona con palabras o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su dignidad". 2 Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la p�gina web de wordreference.com trae las siguientes variables sem�nticas del t�rmino: 1) tr. Injuriar gravemente a alguien. 2) Despreciar, 3) ajar, deteriorar, estropear. El diccionario de Sin�nimos y Ant�nimos de Planeta consigna los siguientes sin�nimos del t�rmino: insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar.

 

Las distintas definiciones del t�rmino �ultrajar� permiten evidenciar que la expresi�n no s�lo se refiere a la conducta dirigida a causar un perjuicio moral en un sujeto, a producir humillaci�n, injuria o da�o al honor o a la dignidad de alguien, sino tambi�n al comportamiento enderezado a menoscabar f�sicamente un bien o una cosa.

 

As� las cosas, pese a que el Procurador General sostiene que la Corte debe abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo porque el tipo acusado s�lo se refiere al ultraje que se hace con el fin de injuriar o humillar a alguien o a algo, los l�mites del verbo, por lo menos en el terreno meramente sem�ntico, trascienden el escenario de la afrenta moral para ingresar incluso en el del propio da�o f�sico. Ello implica que, por lo menos en principio, no sea claro que el verbo utilizado por el art�culo 461 del C�digo Penal excluya el da�o material ocasionado al escudo, el himno o la bandera. Como esa exclusi�n no es palmaria, la Corte no puede descartar, sin hacer el estudio correspondiente, que tambi�n la misma caiga dentro de los l�mites de la conducta sancionable.

 

El concepto de la Procuradur�a sostiene que el tipo penal acusado no incluye las conductas que son manifestaci�n de la libertad de expresi�n, sino, exclusivamente, de las que llevan impl�cita la voluntad de da�ar o injuriar los s�mbolos patrios. No obstante, en referencia a los cargos de la demanda, es claro que una parte importante de la argumentaci�n va dirigida a cuestionar la sanci�n a las conductas que, con m�viles diversos, pueden ser tipificadas como un ultraje a los s�mbolos patrios, de conformidad con las distintas acepciones que este t�rmino tiene. De all� que la propuesta del Ministerio P�blico tenga como consecuencia evadir el verdadero problema de la demanda: la determinaci�n de si el ultraje a los s�mbolos patrios, en cualquiera de sus connotaciones y por cualquiera de sus motivaciones, incluyendo las decididamente injuriosas, es contrario a la libertad de expresi�n.

 

Hecho este breve an�lisis, la Sala considera que existen razones que justifican un pronunciamiento de fondo sobre la demanda.

 

No obstante antes de iniciar el examen de constitucionalidad de la disposici�n demandada es preciso introducir una precisi�n sobre los cargos que ser�n objeto de estudio. Cabe se�alar que respecto a la acusaci�n formulada por los demandantes, consistente en la presunta vulneraci�n del principio del pluralismo por parte del precepto acusado, encuentra esta Sala que est� comprendida en la supuesta vulneraci�n de la libertad de expresi�n. En efecto, el tipo penal demandado ser�a contrario al pluralismo precisamente porque ser�a una limitaci�n a diferentes expresiones y concepciones de los ideales de patria y de naci�n amparadas por el modelo constitucional plural adoptado por el Constituyente de 1991, las cuales a su vez resultan comprendidas dentro del �mbito de conductas protegidas por la libertad de expresi�n, por tal raz�n se abordar� el examen de constitucionalidad del art�culo 461 del C�digo Penal desde la perspectiva de su supuesta infracci�n de la libertad de expresi�n, para determinar en primer lugar si se trata de una limitaci�n proporcionada de este derecho fundamental y luego se examinar� lo concerniente a si el tipo penal demandado se ajusta al principio de legalidad en materia penal.

 

4. El alcance de la libertad de expresi�n en el ordenamiento constitucional colombiano.

 

La libertad de expresi�n es una garant�a fundamental reconocida por la Carta y protegida por los tratados internacionales de derechos humanos. La Constituci�n Pol�tica establece en su art�culo 20 que el r�gimen jur�dico colombiano garantiza a toda persona la potestad de �expresar y difundir su pensamiento y opiniones�, al tiempo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dicha libertad es manifestaci�n directa del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es decir, de la autonom�a individual (Art. 16 C. P.) y constituye principio b�sico de la estructura democr�tica de nuestra sociedad (Arts. 1�, 3� y 40 C. P.).

 

Esta libertad tambi�n reconocida por numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos entre los que se cuentan el art�culo 19 de la Declaraci�n Universal de los Derechos Humanos^[1], el art�culo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos[2] y el art�culo 13 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos[3], preceptos todos que junto con el texto constitucional se�alan los alcances de este derecho y el �mbito de conductas protegidas por esta garant�a constitucional.

 

A este respecto, la Corte Constitucional resalt� en la sentencia T-391 de 2007 los componentes m�s importantes del derecho a la libre expresi�n. En su momento, indic� once manifestaciones de esta libertad, entre las que se incluyen algunas prohibiciones o modalidades de ejercicio ileg�timo de la misma.

 

��(�) once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitaci�n de fronteras y a trav�s de cualquier medio de expresi�n �sea oral, escrito, impreso, art�stico, simb�lico, electr�nico u otro de elecci�n de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresi�n stricto senso, y tiene una doble dimensi�n � la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se est� expresando.� (b) La libertad de buscar o investigar informaci�n sobre hechos, ideas y opiniones de toda �ndole, que junto con la libertad de informar y la de recibir informaci�n, configura la llamada libertad de informaci�n. (c) La libertad de informar, que cobija tanto informaci�n sobre hechos como informaci�n sobre ideas y opiniones de todo tipo, a trav�s de cualquier medio de expresi�n; junto con la libertad de buscar informaci�n y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de informaci�n. (d) La libertad y el derecho a recibir informaci�n veraz e imparcial sobre hechos, as� como sobre ideas y opiniones de toda �ndole, por cualquier medio de expresi�n. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de informaci�n. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicaci�n. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicaci�n, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificaci�n en condiciones de equidad. (h) La prohibici�n de la censura, cualificada y precisada por la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibici�n de la propaganda de la guerra y la apolog�a del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos y la Convenci�n internacional sobre la eliminaci�n de todas las formas de discriminaci�n racial, (j) La prohibici�n de la pornograf�a infantil, y (k) La prohibici�n de la instigaci�n p�blica y directa al genocidio.�

 

Esta Corporaci�n tambi�n se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca del alcance y aplicabilidad del mencionado derecho[4]. De la lectura de las normas legales, nacionales e internacionales, la Corte ha extra�do algunas reglas interpretativas que sirven para establecer el alcance leg�timo de este derecho. As�, la Corte ha se�alado que (i) toda expresi�n se encuentra protegida por una presunci�n de primac�a constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario; (ii) prima facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresi�n salvo que est�n en juego otros principios o derechos que gocen de una protecci�n superior^[5]; (iii) se presume como una �intervenci�n constitucionalmente sospechosa� cualquier limitaci�n de la libertad de expresi�n por parte de las autoridades p�blicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control constitucional estricto que corrobore la existencia de causas jur�dicas concretas para la limitaci�n del mismo.

 

Como consecuencia del principio de presunci�n de primac�a de la libertad de expresi�n, la Corte ha dicho que la censura se encuentra completamente prohibida, y que en este caso no se admite prueba en contrario, pues el acto de censura constituye una violaci�n del derecho a la libertad de expresi�n ipso jure.

 

En su dimensi�n individual, el derecho de la libertad de expresi�n se manifiesta como �(�) el derecho formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento (�) Esta libertad tambi�n abarca el derecho a escoger la forma y el tono que se prefieran para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones propias�^[6] De igual manera, el contexto colectivo de este derecho determina la posibilidad de recibir los pensamientos e ideas de provenientes de terceros.

 

La libertad de expresi�n en sentido estricto tiene las siguientes caracter�sticas constitucionales: (i) titularidad universal que impide la discriminaci�n y que puede involucrar intereses p�blicos y colectivos; (ii) en virtud de los tratados internacionales hay ciertas opiniones que no pueden ser expresadas como las xenof�bicas, la pornograf�a infantil y las que promueven la violencia, entre otras; (iii) existen niveles de protecci�n al interior del derecho de la libre expresi�n y esto es considerado en el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de este derecho; (iv) es importante resaltar que la Corte menciona como un elemento esencial de este derecho �la expresi�n protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a trav�s de conducta simb�lica o expresiva convencional o no convencional�^[7]; (v) la protecci�n constitucional a este derecho se manifiesta tanto en el contenido como en la expresi�n del mismo y su tono, se debe resaltar que el derecho de la libertad de expresi�n es protegido aun cuando las ideas y la forma de expresar las mismas sea chocante para la mayor�a de la sociedad; (vi) el derecho a la libre expresi�n no solamente implica obligaciones y responsabilidades vinculantes para quien ejerce dicho derecho, sino tambi�n para el Estado y las autoridades p�blicas.

 

Tambi�n ha reconocido que el derecho a la libertad de expresi�n tiene protecci�n jur�dica en virtud de su estrecha relaci�n con la dignificaci�n y autorrealizaci�n del individuo. Siendo as�, el ejercicio de este derecho cobija otros tantos derechos de �ndole constitucional como lo son el de la libertad religiosa, la participaci�n pol�tica o el libre desarrollo de la personalidad[8].

 

Finalmente, en relaci�n con las limitantes al ejercicio de esta libertad, la Corte ha reconocido que el orden interno, as� como el derecho internacional, dan preponderancia al derecho a la libertad de expresi�n dado su realce en la formaci�n de la sociedad democr�tica. En este sentido, las limitantes al ejercicio libre de ese derecho han sido examinadas bajo �pticas de extrema severidad, con el fin de evitar que los estados coarten innecesariamente la libre manifestaci�n de las opiniones personales[9].

 

Adem�s del contexto normativo previamente citado, esta Corte puede se�alar que el derecho a la libertad de expresi�n constituye un elemento fundamental en el fortalecimiento de la estructura democr�tica, pues permite que los individuos manifiesten p�blicamente y sin coerciones sus opiniones, con lo cual se abre una puerta a la autorreflexi�n colectiva que indudablemente incrementa los niveles de conciencia social. Se ha dicho a este respecto que la libertad de expresi�n es la �condici�n indispensable� para el ejercicio de los derechos de participaci�n ciudadana y en ese sentido puede ser catalogada como la libertad que permite que el individuo sea visible en el proceso de construcci�n social. La Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos en su �Declaraci�n de principios sobre libertad de expresi�n� asegura al respecto que la �libertad de expresi�n, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho  fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, adem�s, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democr�tica�.

 

Coincidente con esta opini�n, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su opini�n consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 que la �libertad de expresi�n es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democr�tica. Es indispensable para la formaci�n de la opini�n p�blica. Es, en fin, condici�n para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est� suficientemente informada. Por ende es posible afirmar que una sociedad que no est� bien informada no es plenamente libre.�

 

Se trata entonces de una garant�a central en todo debate p�blico, que debe ser protegida de manera reforzada, raz�n por la cual, como lo indica la CADH,� las restricciones deben reducirse al m�nimo en inter�s del orden p�blico democr�tico[10].

 

Ahora bien, dado que en Colombia se garantiza la libre expresi�n, como reconocimiento de los preceptos anteriormente citados, es previsible que la sanci�n al ultraje de los s�mbolos patrios pueda considerarse en ciertos casos como un l�mite al ejercicio de dicha libertad. Lo anterior porque la agresi�n a un s�mbolo patrio participa del contenido simb�lico del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables hip�tesis en que una agresi�n de esta naturaleza es manifestaci�n de una intenci�n comunicativa leg�tima, que encuadra en el �mbito de protecci�n del derecho a la libre expresi�n.

 

Ciertamente, tal como se hizo menci�n anteriormente la expresi�n �ultraje� incluye contenidos sem�nticos diversos. En el cat�logo de sin�nimos que puede asociarse a la expresi�n ultraje se incluyen acciones como da�ar, estropear, deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos comportamientos vinculados con el verbo �ultrajar� suponen la agresi�n f�sica, el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la intenci�n de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de acciones marcado por dichos l�mites, la Corte puede incluir conductas ultrajantes que pueden constituir manifestaci�n leg�tima del derecho a la libertad de expresi�n.

 

Es posible imaginar que la agresi�n a la bandera por parte de un individuo puede constituir el recurso simb�lico mediante el cual aqu�l manifiesta su inconformidad con un gobierno determinado. Igualmente, puede entenderse que detr�s de la agresi�n al escudo o al himno, un individuo puede manifestar su inconformidad con una pol�tica p�blica excluyente o discriminatoria. Del mismo modo, es f�cil suponer que detr�s de la destrucci�n de un ejemplar de la bandera o del escudo o la modificaci�n del himno se esconde una voz de protesta, de descontento, de desconfianza, de frustraci�n o de ira. Incluso, una intenci�n art�stica puede representarse mediante la destrucci�n de la bandera, la transformaci�n del himno o la modificaci�n del escudo de manera que los mismos sufran desmedro en su forma original. En suma, no es dif�cil imaginar m�ltiples circunstancias en que los s�mbolos patrios sirven de instrumento de protesta social, cuando no se los usa como medio comunicativo para manifestar posiciones personales sobre temas que ata�en a la vida en comunidad.

 

A juicio de la Corte, muchas conductas que externamente implican la agresi�n, la destrucci�n o la modificaci�n a un s�mbolo de la patria pueden ser consideradas como formas leg�timas de expresi�n pol�tica, de oposici�n a un estatus fijado no necesariamente por los valores sociales imperantes, sino por decisiones coyunturales de tipo gubernamental o por adopci�n de pol�ticas que no son un�nimemente compartidas. La Corte Constitucional ha dicho a este respecto que la libertad de expresi�n ampara la manifestaci�n p�blica de la opini�n individual cuando la misma no coincide con la opini�n mayoritaria, o, incluso, cuando resulta repulsiva o antip�tica a los c�nones sociales com�n y ampliamente aceptados. En este punto la jurisprudencia rescata la importancia de la libre expresi�n en el marco de una verdadera pluralidad, no excluyente de contenidos, sino abierta a cualquier manifestaci�n de la opini�n personal. De all� que la Corte haya dicho:

 

�La libertad de expresi�n pretende proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos, no s�lo la divulgaci�n de informaciones u opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado y por la mayor�a de la poblaci�n, sino tambi�n la difusi�n de ideas o datos que no son acogidos favorablemente por las mayor�as sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el esp�ritu de apertura, sin los cu�les no existe verdaderamente un sociedad democr�tica, exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean tambi�n protegidas.�[11]

 

Dos antecedentes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos resultan altamente pertinentes para ilustrar esta discusi�n. La Corte Suprema de Justicia se�al�, en el m�s renombrado de ellos, 1989 (Texas vs. Johnson) que prender fuego a la bandera nacional constituye manifestaci�n leg�tima de la expresi�n individual, directamente protegida por la primera enmienda de la Constituci�n americana.

 

En el citado caso la Corte norteamericana se enfrent� a la sanci�n penal de una opini�n personal, manifestada mediante el acto f�sico de la quema de la bandera, cuyo fin era el de transmitir un sentimiento de insatisfacci�n respecto de las pol�ticas estatales. La Corte Suprema reconoci� que el objeto del acto ultrajante era el de causar una ofensa seria, pero admiti� que si la intenci�n del mismo no hubiera sido tal, sino, quiz�, la de exaltar los valores patrios, la libertad de expresi�n s�lo ser�a susceptible de protecci�n en una direcci�n, cuando el contenido de lo expresado coincidiera con los valores mayoritarios, lo cual, en �ltima instancia, anular�a el �mbito de libertad de ese derecho. Igualmente se�al� que no corresponde a las autoridades de un r�gimen democr�tico determinar el sentido y la orientaci�n de las expresiones de los ciudadanos, por lo que el �mbito de protecci�n de la libertad expresiva debe incluir todos los contenidos posibles. Concluy� que en una sociedad liberal al Estado no le corresponde determinar qu� es ortodoxo, es decir, no le corresponde se�alar que la quema de la bandera s�lo es leg�tima cuando no pone en entredicho los sentimientos de nacionalidad que la misma lleva impl�citos.

 

Y en uno de los apartes m�s notables del fallo se afirm� que ning�n humano podr�a poner en entredicho los valores encarnados en el s�mbolo. Por el contrario, la decisi�n de impedir el castigo de la conducta agresiva s�lo refrendaba los valores de tolerancia, pluralidad y libertad que dicho s�mbolo representaba. A juicio de la Corte, la importancia simb�lica de la bandera no se protege con acciones sancionatorias, sino mediante la educaci�n en los valores sociales. Y si es la discusi�n sobre la vigencia de esos valores la forma de contener el discurso agresivo, entonces la soluci�n debe ser el incremento del discurso, antes que la fuerza que acalle la voz disidente.

 

Dijo la Corte Suprema de Justicia en uno de los apartes de la decisi�n� que aqu� se traducen libremente:

 

Y precisamente porque es nuestra bandera la que est� involucrada, la respuesta que uno debe dar a quien le prende fuego prefigura la oportunidad perfecta para explotar su poder persuasivo. No podemos imaginar una respuesta m�s apropiada para quien quema la bandera que ondear la nuestra, una mejor forma de responder al que lo hace que reverenciando la bandera que arde en llamas, ning�n gesto que asegure m�s su dignidad que, como ocurri� con un testigo en este caso, enterrar respetuosamente sus restos.

 

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos reiter� su postura en el caso U.S. v. Eichman, de 1990[12]. En este caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley federal del a�o de 1989 que convert�a en delito la destrucci�n de la misma. La Corte consider� nuevamente que la sanci�n a la conducta constitu�a una limitante ileg�tima a la libertad de expresi�n y fall� a favor de la protesta.

 

Estos precedentes en derecho comparado son relevantes para establecer como ciertas conductas que suponen una agresi�n a los s�mbolos patrios pueden ser entendidas como manifestaciones de la libertad de expresi�n. De donde resulta que la conducta tipificada en el art�culo 461 del C�digo Penal significa una limitaci�n de un derecho fundamental, raz�n por la cual es necesario hacer referencia a la libertad de configuraci�n del Legislador en materia penal.

 

5. La libertad de configuraci�n del Legislador en materia penal.

 

En relaci�n con el poder punitivo del Estado, esta Corporaci�n ha considerado de manera reiterada[13], que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuraci�n para determinar cuales conductas han de ser consideradas punibles as� como para fijar las penas correspondientes a tales comportamiento, tambi�n puede incluir agravantes o atenuantes de la sanci�n, puede delimitar el �mbito de responsabilidad del sujeto o establecer causales de exclusi�n de antijuridicidad o de irresponsabilidad, puede definir los procedimientos exigibles para la imposici�n de las penas y puede determinar las formas de redenci�n de la misma, entre muchos otros aspectos.

 

La libertad de configuraci�n en materia penal autoriza al legislador para regular, en suma, todos los temas relacionados con el delito, desde la conducta que lo estructura hasta los mecanismos y procedimientos necesarios para reprimirlo. Esta potestad es consecuencia directa de la cl�usula general de competencia que la Constituci�n consigna en los art�culos 114 y 150-1.

 

La Corte Constitucional se pronunci� as� a este respecto:

 

As� las cosas, es preciso advertir que para la definici�n de la pol�tica criminal del Estado y, en particular, en materia penal para la configuraci�n de las conductas punibles, el �rgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democr�tico y en la soberan�a popular (C.P. arts. 1� y 3�), raz�n por la cual, corresponde a las mayor�as pol�ticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constituci�n Pol�tica, la orientaci�n del Estado en estas materias[14].

 

Con todo, el ordenamiento jur�dico colombiano est� fundado, entre otros, en el principio de proscripci�n de la arbitrariedad, que compromete a las autoridades p�blicas con la satisfacci�n de los intereses sociales y la realizaci�n del orden justo mediante la expedici�n de actos leg�timos, razonables y proporcionales. En el terreno penal, implica que la libre potestad de configuraci�n s�lo se ejerce leg�timamente cuando las disposiciones encaminadas a sancionar el delito son proporcionales y se enmarcan en el respeto de los derechos y garant�as consagrados en la Carta Pol�tica.

 

En esa medida si bien la Constituci�n es el origen de la libertad de configuraci�n del legislador en materia penal, a su vez obra como un l�mite a esa misma potestad. El siguiente extracto jurisprudencial ilustra con detalle la tensi�n de estos dos conceptos:

 

�En principio, por virtud de la cl�usula general de competencia legislativa que le atribuyen los art�culos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad gen�rica de desarrollar la Constituci�n a trav�s de la creaci�n de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporaci�n, dicha libertad de configuraci�n del legislador encuentra ciertos l�mites indiscutibles en la Constituci�n, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los par�metros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos l�mites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, as� como valores sociales tan importantes como la represi�n del delito o la resocializaci�n efectiva de sus autores�[15].

 

La Corte ha dicho en suma que en la constitucionalizaci�n del derecho penal el legislador tiene competencia de configuraci�n que de cualquier manera est� limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del Estado. Adem�s, el poder punitivo del Estado debe tener un fin y es hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. En ejercicio de esa potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado est� sujeto a la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad^[16], estos criterios se aplican tanto a la definici�n del tipo penal como a la sanci�n imponible.

 

Estos l�mites a la libertad de configuraci�n del Legislador aparecen sistematizados en la sentencia C-939 de 2002 cuyos apartes m�s significativos se trascriben a continuaci�n:

 

�5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia (libertad de configuraci�n legislativa) para definir cuales conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. As� mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha libertad de configuraci�n, la Constituci�n opera como un mecanismo de �control de l�mites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos�.

 

�En esta perspectiva, la Corte ha se�alado que �ha habido una constitucionalizaci�n del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen as� como el fundamento y l�mite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y l�mite, porque la pol�tica criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas�. As�, la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en l�mite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su n�cleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen l�mites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definici�n del tipo penal como a la sanci�n imponible.

 

�5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha se�alado (i) que la creaci�n de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: �nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa�. De manera que el legislador est� obligado no s�lo a fijar los tipos penales, sino que �stos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequ�voca.

 

�5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relaci�n con los derechos constitucionales, la Corte ha se�alado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protecci�n de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el n�cleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador est� sometido al contenido material de los derechos constitucionales, as� como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad.

 

�5.3 Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanci�n, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad[17] del tipo, as� como de la sanci�n. La proporcionalidad, implica, adem�s, un juicio de idoneidad del tipo penal. As�, ante la existencia de bienes jur�dicos constitucionales, el legislador tiene la obligaci�n de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional...

 

�(...)

 

�6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo est� sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificaci�n como a la sanci�n. No podr�n tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten id�neas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indic� antes, operan frente a toda decisi�n estatal en materia punitiva.�

 

De lo anterior resulta que el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad se erigen en los principales l�mites a la libertad de configuraci�n del legislador en materia penal, y los tipos penales que no est�n ajustados a estos principios son contrarios al ordenamiento constitucional.

 

En el caso sometido a estudio, los demandantes advierten que la tipificaci�n del delito de ultraje a los s�mbolos patrios no respeta esos principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y, por tanto, aseguran que la medida es inconstitucional porque entra en contradicci�n con libertades y principios consagrados en la Carta Fundamental, concretamente con la libertad de expresi�n. Adicionalmente alegan que la disposici�n atacada desconoce el principio de legalidad porque el verbo rector del tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios es ambivalente y susceptible de m�ltiples interpretaciones. En otras palabras, la demanda sostiene que la tipificaci�n del delito de ultraje a los s�mbolos patrios constituye ejercicio ileg�timo de la potestad de configuraci�n del legislador, porque afecta de manera desproporcionada la libertad de expresi�n y contrar�a el principio de legalidad, cargos que ser�n examinados a continuaci�n.

 

6. El juicio de proporcionalidad del art�culo 461 del C�digo Penal.

 

El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora exigencias b�sicas de racionalidad medios � fines, as� como una exigencia de justificaci�n de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos fundamentales de las personas. Como lo ha se�alado esta Corporaci�n, �(l)a proporcionalidad (�) es un criterio de interpretaci�n constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder p�blico, como una forma espec�fica de protecci�n o de realizaci�n de los derechos y libertades individuales�[18].

 

Seg�n el principio de proporcionalidad, una restricci�n de los derechos fundamentales podr� considerarse constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere una garant�a constitucional espec�fica (como por ejemplo la prohibici�n de la pena de muerte o el derecho a una defensa t�cnica en materia penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedar� superado cuando: 1) tal restricci�n persiga un fin constitucionalmente leg�timo; 2) constituya un medio id�neo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad[19].

 

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintos niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la naturaleza de los derechos en juego en el caso concreto. En aplicaci�n de esta metodolog�a la Corte Constitucional ha establecido tres modalidades de test de proporcionalidad: test leves[20], test intermedios[21] y test estrictos[22], la modalidad del test adoptado incide en el rigor de las distintas etapas del juicio de proporcionalidad.

 

Como antes se dijo, los demandantes plantean que el tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios �art�culo 461 del C�digo Penal- configura una restricci�n desproporcionada de ciertas conductas que pueden entenderse amparadas por la libertad de expresi�n,� por tal raz�n en este caso se debe aplicar a la medida legislativa objeto de examen un test estricto de constitucionalidad, por estar en juego principios fundantes del Estado colombiano y derechos fundamentales. De conformidad con lo consignado en la nota de pie de p�gina 22, el test estricto de proporcionalidad implica un mayor rigor en las diversas etapas del examen de constitucionalidad de la medida legislativa, corresponde por lo tanto verificar al juez constitucional que la finalidad perseguida por la medida sea no s�lo legitima e importante, sino tambi�n imperiosa, que el medio escogido debe ser no s�lo adecuado y efectivamente conducente, sino adem�s necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y derechos constitucionales afectados por la misma. Hechas estas precisiones se abordar� el examen de constitucionalidad de la disposici�n acusada.

 

6.1. La finalidad del art�culo 461 del C�digo Penal.

 

El delito de ultraje a los s�mbolos patrios hace parte del T�tulo XVII del C�digo Penal, relativo a los delitos contra la existencia y seguridad del Estado y, concretamente, del cap�tulo segundo, referente a los delitos de traici�n a la patria. Junto con el delito de ultraje a los s�mbolos patrios, hacen parte del mismo cap�tulo los delitos de menoscabo de la integridad nacional (art�culo 455), hostilidad militar (art�culo 456), traici�n diplom�tica (art�culo 457), instigaci�n a la guerra (art�culo 458), atentados contra hitos fronterizos (art�culo 459), actos contrarios a la defensa de la Naci�n (art�culo 460) y aceptaci�n indebida de honores (art�culo 462).

 

De acuerdo con la titulaci�n del C�digo, el inter�s jur�dico protegido por la norma es la existencia y seguridad del Estado, este �ltimo es, entonces, el sujeto pasivo de la conducta. El sujeto activo no es cualificado, por lo que cualquier persona podr�a incurrir en el il�cito. De la descripci�n del tipo se desprende que el objeto material real de la conducta puede ser el himno, el escudo o la bandera, ello implica, en principio, que el fin de la medida, por lo menos en lo que respecta a su configuraci�n penal es la protecci�n de la estabilidad de las instituciones, de la existencia misma del Estado, circunstancia que ser� analizada con mayor detalle m�s adelante.

 

Ahora bien, el primer interrogante que se plantea es si el tipo penal bajo estudio realmente es id�neo para la finalidad de proteger la existencia y seguridad del Estado pues en principio podr�a objetarse que la conducta descrita en el art�culo 461 del C�digo Penal no tiene la entidad suficiente para afectar el bien jur�dico protegido.

 

Ante esta objeci�n cabe recordar que un s�mbolo es una representaci�n sensorial que se asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso del derecho penal, la vulneraci�n del s�mbolo no implica tanto la afectaci�n de la realidad fenom�nica como de los valores y convenciones por ella representados.

 

En Sentencia C-469 de 1997 la Corte Constitucional describi� la funci�n semi�tica de los s�mbolos patrios al advertir que los mismos est�n dispuestos para reflejar valores comunes de la Naci�n ordenada en forma de Estado.

 

�Los s�mbolos patrios -la bandera, el escudo y el himno- son la representaci�n material de toda una serie de valores comunes a una Naci�n constituida como Estado. Por ello, estos s�mbolos se han considerado siempre como objeto del respeto y la veneraci�n� de los pueblos que simbolizan. Y por ello, tambi�n, la mayor�a de las legislaciones del mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito. As� ocurre en Colombia, por ejemplo, donde el C�digo Penal (Art. 117) consagra como delito su ultraje p�blico y lo sanciona con prisi�n de seis meses a dos a�os. No puede ser de otro modo, si se tiene en cuenta que la ofensa infligida a uno de estos s�mbolos se entiende como hecha al honor y al sentimiento de todo un pueblo que ve en ellos encarnado su ideal de patria.

 

�No considera necesario la Corte entrar en esta Sentencia a explicar lo que han representado los s�mbolos patrios para los distintos pueblos desde la m�s remota antig�edad. Baste recordar que su historia se remonta a las tribus de Israel, pasa por los pueblos del Asia Menor, la antigua Grecia y� Roma, se prolonga a trav�s en la Edad Media y el Renacimiento y adquiere particular relievancia en todos los Estados modernos, al formalizar, por as� decirlo, la adopci�n de esos s�mbolos como representaci�n distintiva de cada Estado. Esta tradici�n inmemorial se mantiene, pues, y no hay Estado del mundo que no ostente hoy sus propios s�mbolos, y que no los consagre como representaci�n del ser nacional.�

 

Si bien esta decisi�n no puede ser considerada un precedente sobre la constitucionalidad de la tipificaci�n de la conducta de ultraje a los s�mbolos patrios, porque en ese caso concreto eran objeto de examen las disposiciones legales mediante las cuales se adoptaba el himno nacional[23], si arroja algunas luces sobre la importancia que revisten los s�mbolos patrios desde la perspectiva constitucional al reflejar valores con los cuales los individuos que hacen parte de una comunidad nacional se sienten identificados. En otras palabras, los s�mbolos patrios representan una comunidad que comparte una historia, unos valores y unos lazos afectivos, que se perpet�an en el tiempo y trascienden a las familias, a las personas y a las acciones mismas para convertirse en un patrimonio socialmente compartido.

 

Una breve rese�a hist�rica de los s�mbolos patrios permite precisar estas ideas iniciales. La bandera fue creada en 1807 por el precursor de la independencia Francisco Miranda, que la dise�� a partir de tres franjas horizontales: una amarilla, otra azul y otra roja. En el a�o de 1834, despu�s de la secesi�n de Venezuela y Ecuador, la bandera sufri� su primer cambio, pues Francisco de Paula Santander dispuso que las franjas no fueran horizontales sino verticales. En el a�o de 1861, el entonces presidente Tom�s Cipriano de Mosquera dispuso que se colocaran, en la franja azul, ocho estrellas que representaran las ocho provincias que conformaban los Estados Unidos de Colombia; adem�s, que la franja amarilla estuviese en la mitad, as� como que las franjas fueran de nuevo horizontales. En 1924, Pedro Nel Ospina, mediante el Decreto 861, establece que la bandera debe ser como lo hab�a dispuesto Miranda en 1807. El color amarillo simboliza las grandes riquezas naturales de Colombia, la mies del trigo, principal alimento del hombre durante una larga etapa de la humanidad. Tambi�n, el oro de nuestras minas y el sol que nos alumbra. El azul simboliza el cielo y los mares, y el rojo la sangre que a lo largo de la gesta de independencia derramaron los h�roes de la patria.

 

En cuanto al escudo puede decirse que el primero que tuvo la naci�n fue establecido por Carlos V en el a�o de 1548. Ese escudo es el que identifica hoy en d�a a Bogot�. El escudo de Colombia fue dise�ado por el General Santander en el a�o de 1834. Desde ese a�o no ha sufrido modificaciones. El escudo nacional est� dividido en tres fajas horizontales: la primera, de color azul con una granada (La granada recuerda el nombre inicial del pa�s: Nueva Granada), tallos y hojas de oro; a cada lado hay una cornucopia (las cornucopias representan las riquezas de nuestras minas y la fertilidad de nuestras tierras) de la cual salen monedas de la parte derecha y frutos de la zona t�rrida del izquierdo (las monedas significan la riqueza de la Rep�blica y la fertilidad de las tierras).� En la segunda faja hay un gorro frigio clavado en una lanza (que significa la libertad del pa�s) y un metal precioso, en este caso el platino.� En la �ltima faja, est� el istmo de Panam� y los dos mares ondeados en plata, acompa�ados de un nav�o a vela, simbolizando la importancia del istmo que hace (hac�a) parte de la Rep�blica. En la parte superior hay un c�ndor con las alas abiertas que sostiene en su pico una cinta con la leyenda "Libertad y orden".

 

Finalmente, el himno de Colombia es la composici�n po�tica musical que narra la gesta libertadora. Su letra fue compuesta por Rafael Nu�ez, Presidente de la Rep�blica, la m�sica es de Oreste S�ndici. Se estren� el 11 de Noviembre de 1887 en honor a Cartagena de Indias, en el d�a de su independencia, y en 1890 se dio a conocer en Roma, Ciudad de M�xico, Caracas y otras ciudades. Sus estrofas narran la historia libertadora, la gesta de los pr�ceres y recuerda las glorias y sufrimientos de la patria.

 

De esta breve referencia es posible entender que el significado que subyace a los s�mbolos patrios comprende la idea del origen com�n de la Naci�n colombiana, marcada por sus vicisitudes hist�ricas. La exaltaci�n de este origen es indicativa del sentimiento de dignidad y amor propio que comporta la condici�n de colombiano, y que compromete a todos en la empresa de impedir que los valores fundantes de la patria desaparezcan. Los s�mbolos patrios representan, adem�s, la riqueza de la tierra que nos sirve de asiento y la bienaventuranza que anhelamos como resultado del trabajo colectivo. En fin, el mensaje de dicha simbolog�a realza la gesta de un pueblo que luch� por su independencia, logr� la libertad y busca la prosperidad de sus hijos en el mismo territorio de sus ancestros.

 

Una aproximaci�n inicial podr�a sugerir que el fin del tipo penal demandado es la protecci�n de los s�mbolos patrios considerados en su propia materialidad. En ese supuesto, el prop�sito de la medida ser�a la sanci�n del ultraje a la realidad fenom�nica en que vienen plasmados el himno, la bandera o el escudo, y, por tanto, la decisi�n de sancionar la conducta resultar�a, desde una interpretaci�n elemental, claramente necesaria. No obstante, dicha hip�tesis resulta r�pidamente desechable si se repara en que la protecci�n jur�dica que suministra el tipo penal se encamina a la defensa de un s�mbolo, y un s�mbolo es algo que representa una realidad adicional, independiente de s� mismo. Adem�s, el objeto del derecho penal es la protecci�n de las cosas, no en cuanto a su propia materialidad, sino en tanto representaci�n de los intereses de la sociedad y los individuos. De all� que no pueda considerarse que el fin de la medida sea la protecci�n de los bienes materiales en s� mismos considerados.

 

Sobre la base de lo que representan, es posible afirmar entonces que el tipo penal acusado persigue proteger la existencia y seguridad del Estado mediante la protecci�n de los s�mbolos que lo encarnan, se trata por lo tanto de una medida de protecci�n de los valores morales representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia.

 

Ahora bien, diversas disposiciones constitucionales guardan estrecha relaci�n con los valores morales protegidos por los s�mbolos patrios. As� el art�culo 95 de la Constituci�n reconoce que la calidad de colombiano �enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional�, al punto que �todos est�n en el deber de engrandecerla y dignificarla�, con lo cual admite que los valores �nsitos a la condici�n de colombiano, entre los que con toda claridad figuran los s�mbolos que ensalzan dicha condici�n, deben ser objeto de respeto. En el mismo sentido, el numeral 8� del citado art�culo 95 advierte que es un deber de la persona y del ciudadano �proteger los recursos culturales del pa�s�, dentro de los que figuran los s�mbolos representativos de la condici�n de colombiano. Se trata de una finalidad no s�lo constitucionalmente leg�tima sino incluso imperiosa precisamente a la luz de los deberes establecidos en el art�culo 95 constitucional.

 

Ya que las conductas que afectan los s�mbolos patrios pueden ser consideradas como una afrenta a lo que �stos representan, es decir, la calidad de colombiano y el sentido de pertenencia a la comunidad nacional, esta Sala puede concluir que la disposici�n legal que� tipifica el ultraje a los s�mbolos patrios no es en principio contraria a la Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del an�lisis, es leg�timo que el legislador proteja la integridad de dichos s�mbolos recurriendo incluso a sanciones de �ndole penal.

 

6.2. Examen de la idoneidad del tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios.

 

En esta etapa del test de proporcionalidad se debe verificar si la medida enjuiciada resulta �til y adecuada para alcanzar la finalidad constitucionalmente leg�tima que persigue, ello ocurre si contribuye de manera efectiva a la consecuci�n del fin propuesto, es decir, a la satisfacci�n de los principios y valores constitucionales para cuya protecci�n se implementa. Este requerimiento resulta m�s exigente cuando se adelanta un juicio estricto de constitucionalidad, como en el presente caso, pues debe verificarse si la medida legislativa examinada resulta efectivamente conducente para el logro de la finalidad perseguida. En consecuencia, no basta con afirmar que en el caso concreto no se ha demostrado que la implementaci�n de la medida resulta ineficaz o indiferente en relaci�n con la finalidad perseguida pues �se invierte la carga de la argumentaci�n para exigir que se acredite de manera fehaciente la existencia de una relaci�n de causalidad positiva entre la adopci�n de la medida enjuiciada y la satisfacci�n del fin propuesto�[24].�

�

Ahora bien, en el ac�pite anterior de esta providencia se sostuvo que el delito de ultraje a los s�mbolos patrios desde la perspectiva del C�digo Penal iba dirigido a proteger la existencia y la seguridad del Estado, pero que tambi�n buscaba preservar otros valores constitucionales relacionados con estos s�mbolos. Por lo tanto debe la Corte definir si la tipificaci�n penal del ultraje a los s�mbolos patrios es un medio id�neo para proteger la existencia y seguridad del Estado por un lado, pero tambi�n para preservar otros valores constitucionales� representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, tales como los deberes constitucionales relacionados con engrandecer y dignificar la calidad de nacional colombiano, as� como para preservar los recursos culturales encarnados en el himno nacional, el escudo y la bandera.

 

Al respecto una primera apreciaci�n se impone: la tipificaci�n penal de la conducta descrita en el art�culo 461 del C�digo Penal en principio no parece una medida id�nea para la protecci�n de la existencia y seguridad del Estado. Esta impresi�n surge de una mera comparaci�n del delito objeto de examen en la presente decisi�n con los restantes tipos penales codificados en el mismo ac�pite, entre los cuales se cuentan el menoscabo a la integridad nacional (art�culo 455), la hostilidad militar (art�culo 456), la traici�n diplom�tica (art�culo 457), la instigaci�n a la guerra (art�culo 458), los atentados contra hitos fronterizos (art�culo 459), los actos contrarios a la defensa de la Naci�n (art�culo 460) y la aceptaci�n indebida de honores (art�culo 462).

 

De este cotejo resulta que los tipos penales que configuran el cap�tulo en menci�n describen conductas dirigidas a quebrantar la integridad del Estado Colombiano y la existencia de sus instituciones de un modo que podr�a considerarse directo, es decir, claramente encaminado a poner en riesgo o a afectar su materialidad, mientras que la conducta tipificada en el art�culo 461 tiene un car�cter eminentemente representativo.

 

En efecto, los s�mbolos patrios constituyen una representaci�n de los valores fundantes que promueven la cohesi�n social de los colombianos. Sin embargo, una conducta como la descrita en el art�culo 461 del C�digo Penal no tiene la magnitud requerida para afectar objetivamente ni la existencia ni la seguridad del Estado, por lo cual no resulta id�nea para la protecci�n de este bien jur�dico. A juicio de la Corte, el acto de agresi�n a un s�mbolo patrio participa del contenido simb�lico del objeto agredido, por lo que, en verdad, no puede afirmarse que la agresi�n al himno, a la bandera o al escudo constituyan actos que efectiva y materialmente pongan en riesgo la existencia del estado o su propia seguridad.

 

La Corte estima que cuando un s�mbolo patrio es agredido, ese acto tiene esencialmente un contenido simb�lico, por lo cual no es posible afirmar que desde el punto de vista f�ctico ese acto agresor ponga en riesgo los intereses penalmente protegidos. Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que el tipo penal bajo estudio es doloso �no admite la modalidad culposa- lo que hace suponer que detr�s de la agresi�n al s�mbolo s�lo es penalmente relevante la intenci�n directamente y positivamente encaminada a ultrajarlo.

 

En este punto la Corte percibe que la magnitud de la afrenta que por la concreci�n de la conducta ultrajante tiene lugar no se compara en manera alguna con comportamientos de la naturaleza de la hostilidad militar o la agresi�n a hitos fronterizos, en los que de forma palpable se percibe el posible riesgo a la seguridad de la Naci�n. De este primer an�lisis resulta que el tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios no es id�neo para proteger la existencia y seguridad del estado porque la conducta en �l tipificada no tiene la virtualidad de constituir una amenaza respecto de este bien jur�dico.

 

Queda por analizar si el art�culo 461 del C�digo Penal si es adecuado para la protecci�n de los valores constitucionales a los cuales est�n ligados los s�mbolos patrios. A este respecto una primera apreciaci�n se impone: la tipificaci�n penal de una conducta con la amenaza de sanci�n que lleva aparejada sin duda tiene efectos preventivos[25] y disuasorios importantes frente a la colectividad, pues como se�ala la doctrina el �derecho penal opera suministrando a los individuos razones prudenciales para abstenerse de realizar las conductas que previamente se han definido como delitos�[26]. Esto desde una perspectiva negativa, es decir, tomando como punto de partida el efecto intimidatorio que tendr�a la pena sobre la colectividad, pero tambi�n desde una perspectiva positiva puede argumentarse que tiene los mismos efectos, mediante el est�mulo de la fidelidad y la confianza en el derecho por parte de los asociados, quienes por esta raz�n igualmente se abstendr�an de infringir el ordenamiento penal.

 

En esa medida el art�culo 461 del C�digo Penal constituye un medio id�neo para evitar que se atente contra los s�mbolos patrios y de contera para proteger los valores constitucionales que estos representan a los cuales previamente se hizo alusi�n, pues la tipificaci�n de esta conducta como penalmente sancionable tendr� efectos disuasorios, intimidatorios y preventivos sobre los individuos quienes ante la amenaza de una sanci�n penal se abstendr�n de atentar contra �stos. Se trata por lo tanto de una medida efectivamente conducente para conseguir la finalidad constitucional perseguida.

 

Ahora bien, como ha se�alado la doctrina el juicio de idoneidad de las normas penales sancionadoras se enfrenta a importantes problemas de �ndole pr�ctica derivados de las dificultades para verificar mediante investigaci�n emp�rica la verdadera eficacia preventiva que despliegan este tipo de prescripciones jur�dicas, se trata en estos casos de una presunci�n basada en indicios[27].

 

6.3. Examen de la necesidad del tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios.

 

Una vez determinada que el tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios persigue una finalidad constitucionalmente leg�tima y es adecuado para conseguir tal finalidad, es preciso determinar si el mismo prop�sito puede alcanzarse por medio de medidas que sean menos gravosas de los restantes principios, valores y derechos en juego.

 

Para dilucidar este extremo esta Corporaci�n considera necesario reiterar algunas apreciaciones vertidas en �ste y en anteriores pronunciamientos sobre los l�mites a la libertad de configuraci�n del legislador en materia penal, que tienen origen en un modelo de Estado en el cual las intervenciones sobre la libertad personal de los miembros de la colectividad deben ser constitucionalmente adecuadas.

 

En efecto, como previamente se consign�, esta Corporaci�n ha se�alado que el Legislador puede configurar libremente los l�mites y alcances del derecho penal, en desarrollo de la facultad que le confiere el hecho de ser el principal promotor de la pol�tica criminal, tambi�n puede definir libremente qu� conductas y en qu� condiciones deben ser consideradas como delictivas. No obstante, como se predica de cualquier competencia instituida, la Corte ha recalcado que la potestad de criminalizaci�n de conductas, esto es, la potestad de definir cu�les comportamientos deben considerarse como delitos, responde a una necesidad real de protecci�n de los intereses de la comunidad y no, simplemente, al arbitrio del legislador.

 

En definitiva, el dise�o de la pol�tica criminal supone el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que no resulta leg�timo que el legislador tipifique conductas que no guarden relaci�n con bienes jur�dicos de relevancia constitucional[28]. De all� que la Corte afirme que la criminalizaci�n de una conducta, es decir, la conversi�n de una conducta en tipo penal, es la ultima ratio del cat�logo de opciones a que el Estado puede acudir para proteger sus intereses y los de los asociados[29].

 

�Se ha entendido entonces que el derecho penal se activa cuando el Estado enfrenta la necesidad de sancionar, con medidas especialmente gravosas, las conductas que pueden resultar lesivas de los intereses de la comunidad. Si dicha necesidad no es evidente, no es clara o no es proporcional al riesgo social, es claro que el Estado abusa de su poder punitivo al erigir una conducta antisocial en delito.

 

La Corte Constitucional resalta que, como el principio de libertad de configuraci�n est� sujeto al principio de proporcionalidad, estatuido como barrera para el ejercicio arbitrario de la potestad punitiva, el legislador s�lo act�a leg�timamente cuando las conductas que tipifica son verdaderamente lesivas del inter�s p�blico. Esta consideraci�n impone entender que la penalizaci�n de conductas superfluas, que no entra�an riesgo social, constituye vulneraci�n de ese principio de proscripci�n de la arbitrariedad. Por eso la Corte ha dicho:

 

�En� un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonom�a de las personas (CP arts 1�, 5� y 16)� resulta desproporcionado que el Legislador opte por el derecho penal para amparar bienes jur�dicos de menor jerarqu�a que la libertad autonom�a personales. Y es que el derecho penal en un Estado social de derecho tiene el car�cter de �ltima ratio, por lo que, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias. As� lo reiter� esta Corte, en la sentencia C-647 de 2001, MP Alfredo Beltr�n Sierra, fundamento 4�, en donde se�al� que �el derecho penal en un Estado democr�tico s�lo tiene justificaci�n como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pac�fica convivencia de los asociados�, por lo cual la �utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es in�til y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia.� Por consiguiente, como consecuencia ineluctable de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es claro que existen comportamientos, que por no afectar ning�n bien jur�dico de importancia, se encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. Como se explic� en aparte anterior, la raz�n de estos l�mites materiales al derecho penal es que �ste implica una afectaci�n muy intensa de la libertad de las personas, por lo cual, s�lo se justifica su presencia cuando se trate de amparar bienes jur�dicos de mayor trascendencia que la propia libertad.�[30]

 

Tambi�n desde la doctrina se ha se�alado, por una parte, que la eficacia disuasoria� para prevenir ciertas conductas no es privativa de la sanci�n penal sino tambi�n de otro tipo de medidas coercitivas de car�cter civil o administrativo y, en general de todas las consecuencias reprobadoras asociadas al incumplimiento de ciertas normas de conducta, por lo cual aunque pueda afirmarse que, la tipificaci�n penal representa un medio id�neo, es igualmente cierto que �ste no es el �nico, ni acaso el m�s id�neo� de los medios posibles para prevenir conductas lesivas de bienes jur�dicos.

 

La remisi�n al derecho penal como estatuto sancionatorio debe operar �nicamente cuando las medidas incorporadas para controlar los fen�menos antisociales han sido puestas en marcha sin �xito o cuando �stas son insuficientes para someterlos. El derecho penal est� enmarcado en el principio de m�nima intervenci�n, lo que supone que el ejercicio del poder de punici�n tiene que ser el �ltimo recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta limitante implica que al tiempo que el legislador no est� obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un da�o para la sociedad, tampoco le est� permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella[31].

 

En aplicaci�n de este criterio de control, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de conductas cuya penalizaci�n ha encontrado desproporcionada, precisamente por estimar innecesario que el Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas que pod�an castigarse con mayor eficacia por la v�a de la potestad sancionatoria de la administraci�n. As�, por ejemplo, la Corte declar� la inexequibilidad del art�culo 12 de la Ley 890 de 2004, que impon�a la pena fijada para el fraude a resoluci�n judicial� �al asistente en audiencia ante el juez que ejerza la funci�n de control de garant�as, ante el juez de conocimiento, ante el tribunal o la Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las �rdenes del juez o magistrado�. La Corporaci�n indic� que no exist�a raz�n suficiente para convertir dicha conducta en delito, porque el Estado contaba con mecanismos distintos, de menor rigor en t�rminos del sacrificio a los derechos del individuo, para imponer la sanci�n correspondiente[32].

 

De todo lo dicho puede concluirse que la decisi�n de criminalizar una conducta s�lo puede reputarse leg�tima cuando responde a la necesidad de sancionar comportamientos atentatorios de los derechos y libertades individuales y colectivos, y en raz�n de la imposibilidad de reprender el il�cito con mecanismos menos invasivos de los derechos fundamentales, pues la incursi�n del derecho penal en la regulaci�n del comportamiento humano debe considerarse como el �ltimo recurso posible para enderezarlo o reprenderlo[33].

 

Corresponde entonces determinar si la finalidad constitucionalmente leg�tima de defender los valores constitucionales protegidos por el tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios puede alcanzarse, con un grado de eficacia similar, mediante otras medidas diferentes a la sanci�n penal.

 

Por un lado son pertinentes algunas reflexiones consignadas en el ac�pite anterior de esta decisi�n acerca de la falta de idoneidad del tipo penal examinado para proteger la existencia y seguridad del Estado. En efecto, dado que la conducta descrita en el art�culo 461 del C�digo Penal no representa una amenaza� a la existencia y seguridad del Estado tampoco resulta necesario tipificarla penalmente para proscribirla o sancionarla, precisamente porque existen otras m�s id�neas para preservar este bien jur�dico como son, por ejemplo, los distintos il�citos tipificados en el mismo cap�tulo del C�digo Penal.

 

Pero desde la perspectiva estricta del subprincipio de necesidad es preciso concentrase en dos extremos, por un lado si se requiere proteger los s�mbolos patrios entendidos como la representaci�n de los valores fundantes que promueven la cohesi�n social de los colombianos y en segundo lugar si dicha protecci�n no puede ser alcanzada por medidas alternativas al derecho penal.

 

En cuanto al primer asunto se trata sin duda de un juicio sobre la importancia del bien jur�dico protegido mediante el tipo penal en el cual el Legislador tiene un �mbito de apreciaci�n en el cual en principio no debe interferir el juez constitucional. Sin embargo, ese margen de apreciaci�n est� limitado por la Constituci�n, como se ha sostenido a lo largo de esta decisi�n, y por lo tanto no es proporcionado �por innecesario- tipificar penalmente conductas que carecen de relevancia social o que no afectan principios, valores o derechos constitucionales.

 

Ahora bien, si como se ha sostenido hasta ahora, la tipificaci�n de ultraje a los s�mbolos patrios tiene la finalidad constitucionalmente leg�tima de preservar los valores constitucionales a ellos, precisamente por el car�cter representativo del cual son portadores, no resulta constitucionalmente reprochable que sean protegidos por el ordenamiento jur�dico mediante la sanci�n de las conductas que los afecten, queda por dilucidar si esta protecci�n es posible alcanzarla mediante previsiones alternativas al derecho penal, por ejemplo medidas de car�cter policivo o administrativo, las cuales ya han sido previstas en el ordenamiento jur�dico colombiano.

 

En efecto, existen disposiciones que permiten la misma finalidad y que son de naturaleza administrativa, que no llevan aparejadas las consecuencias negativas de la condena penal[34] a�n cuando la sanci�n impuesta sea la misma.

 

�As�, por ejemplo, el art�culo 210 del C�digo de Polic�a Nacional se�ala:

 

ARTICULO 210. Compete a los Alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de cincuenta a cien pesos:

1. Al que no ice la bandera nacional en lugar visible al p�blico en los d�as indicados por el reglamento o resoluci�n de autoridad;

 

Por su parte el art�culo 13 del Decreto 522 de 1971 establece entre las contravenciones especiales de polic�a:

 

ARTICULO 13.- El que use indebidamente la bandera o el escudo de Colombia o cualquiera otro emblema patrio, incurrir� en multa de cincuenta a cinco mil pesos.

 

Estas disposiciones, las cuales no son objeto de control de constitucionalidad en la presente decisi�n, protegen los mismos valores constitucionales que busca preservar el art�culo 461 del C�digo Penal y en principio puede considerarse que son efectivamente adecuadas para conseguir este prop�sito, pues el procedimiento policivo si bien se rige por el derecho al debido proceso y en esa medida respeta las garant�as constitucionales, en todo caso tiene menores ritualidades que el proceso penal. Adicionalmente resultan menos gravosas que una sanci�n penal, pues no aparejan la desaprobaci�n social que conlleva una condena penal, no pueden ser convertidas en arrestos progresivos y en esa medida no se configuran en una amenaza potencial a la libertad personal del infractor, no conllevan penas accesorias y, finalmente, sus montos son inferiores a los establecidos en el C�digo Penal.

 

Desde esta perspectiva, la disposici�n atacada resulta inconstitucional porque es innecesaria para la protecci�n de los valores constitucionales asociados a los s�mbolos patrios, debido a que existen medidas alternativas de car�cter no penal que cumplen con la misma finalidad y resultan menos gravosas para los otros derechos constitucionales en juego. Ahora bien una vez establecida la inconstitucionalidad de la disposici�n acusada no es necesario seguir adelantando las etapas subsiguientes del juicio de proporcionalidad, no obstante, en virtud del principio de suficiencia argumentativa esta Corporaci�n consignar� algunas consideraciones adicionales sobre la conformidad del tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios con el principio de legalidad estricta en materia penal.

 

7. El principio de legalidad en sentido estricto en materia penal y la constitucionalidad del tipo penal de ultraje a los s�mbolos patrios.

 

Como antes se dijo uno de los l�mites a la libertad de configuraci�n del Legislador en materia penal es el deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha se�alado �(i) que la creaci�n de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: �nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa�. De manera que el legislador est� obligado no s�lo a fijar los tipos penales, sino que �stos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequ�voca� (subrayas a�adidas)[35].

 

Ciertamente, tal como se hizo menci�n anteriormente, la expresi�n �ultrajar� incluye contenidos sem�nticos diversos.

 

En efecto, el Diccionario de la Real Academia define la expresi�n ultrajar como la conducta dirigida a 1. tr. Ajar o injuriar. 2. tr. Despreciar o tratar con desv�o a alguien. 3. tr. El Salv. y Ven. violar (tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad). Y como sin�nimo de ajar, 1. tr. Maltratar, manosear, arrugar, marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a alguien para humillarle. 3. tr. Hacer que pierda su lozan�a alguien o algo. U. t. c. prnl. 4. tr. Desgastar, deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el uso. U. t. c. prnl.

 

El diccionario del uso corriente de Mar�a Moliner� lo define como �1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a una persona con palabras o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su dignidad". 2 Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la p�gina web de wordreference.com trae las siguientes variables sem�nticas del t�rmino: 1) tr. Injuriar gravemente a alguien. 2) Despreciar, 3) ajar, deteriorar, estropear. El diccionario de Sin�nimos y Ant�nimos de Editorial Planeta consigna los siguientes sin�nimos del t�rmino: insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar.

 

En esa medida la expresi�n �ultraje� incluye contenidos sem�nticos diversos. En el cat�logo de sin�nimos que puede asociarse a la expresi�n ultraje se incluyen acciones como da�ar, estropear, deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos comportamientos vinculados con el verbo �ultrajar� suponen la agresi�n f�sica, el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la intenci�n de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de acciones marcado por dichos l�mites, est�n comprendidas por una parte ciertas conductas ultrajantes que pueden constituir manifestaci�n leg�tima del derecho a la libertad de expresi�n, y por otra parte la pluralidad de contenidos sem�nticos de la expresi�n puede dar lugar a juicios subjetivos por el juzgador al momento de apreciar una conducta. Pi�nsese, por ejemplo, en ciertas manifestaciones art�sticas que involucren los s�mbolos patrios o en la utilizaci�n de los s�mbolos patrios en adornos personales o prendas de vestimenta, si bien en ciertos casos este empleo puede ser considerado una exaltaci�n de los s�mbolos patrios, en otros puede ser interpretado como una forma de mancillar los valores representados en los mismos.

 

Por lo tanto la conducta tipificada en el art�culo 461 del C�digo Penal dista de cumplir con la exigencia de claridad y precisi�n exigida por el principio de legalidad en materia penal, raz�n adicional para declarar su inconstitucionalidad.

 

 

VII. DECISION

 

En m�rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci�n,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. Decl�rese INEXEQUIBLE el art�culo 461 de la Ley 599 de 2000�por la cual se expide el C�digo Penal�.

 

C�piese, notif�quese, comun�quese, ins�rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c�mplase y arch�vese el expediente.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

Salvamento de voto.

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Salvamento de voto.

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO P�REZ

Magistrado

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Salvamento de voto

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Salvamento de voto.

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

 

 

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C- 575 DE 2009

 

NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretaci�n sistem�tica (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TIPO PENAL DE ULTRAJE A SIMBOLOS PATRIOS-No vulneraci�n (Salvamento de voto)

 

RAZONABILIDAD EN TIPO PENAL DE ULTRAJE A SIMBOLOS PATRIOS-Cumplimiento (Salvamento de voto)

 

 

Referencia: Expediente D-7584

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el art�culo 461 de la Ley 599 de 2000 �por la cual se expide el C�digo Penal�.

 

Demandantes: Carlos Humberto Garc�a Guzm�n y Jorge Eliecer Pe�a Pinilla

 

Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto

 

 

 

Con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de la presente Sentencia.

 

 

1.� La disposici�n que estaba bajo estudio debi� ser entendida de manera sistem�tica, no solo con las restantes normas del C�digo Penal sino igualmente con base en las normas constitucionales.� Por consiguiente, de haberse realizado el estudio en esta forma se podr�a concluir que la responsabilidad que exig�a la norma acusada es la dolosa; por ende la conducta se circunscrib�a a ultrajar de manera intencional, deliberada� y premeditada los valores representados en los s�mbolos patrios que por dem�s salvaguardan la dignidad de la naci�n colombiana.�

 

 

As� entendida la disposici�n atacada mal podr�a afirmarse que era un tipo penal ambiguo y en consecuencia no violentaba el principio de legalidad, sino por el contrario era muestra del desarrollo de la libertad de configuraci�n legislativa en cabeza del Congreso de la Rep�blica. En m�ltiples ocasiones, los jueces de la Rep�blica, realizando un an�lisis sistem�tico de la norma estudiada, han desentra�ado el contenido del concepto que describe la norma penal.� De all�, que la labor del juez constitucional en el presente caso era tomar en consideraci�n los elementos del tipo penal y se�alar el grado de proporcionalidad de la ofensa que vulnerar�a el bien jur�dico protegido.� An�lisis que se han efectuado en casos como los delitos de injuria y calumnia[36].

 

 

2.� Ahora bien, la norma cumpl�a con la exigencia de razonabilidad, por cuanto buscaba cumplir un fin constitucionalmente v�lido como es enaltecer la dignidad de la Naci�n.� En efecto, el art�culo 95 constitucional � de los deberes y obligaciones � se�ala que la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.� Seguidamente se indica que todos est�n en el deber constitucional de engrandecerla y dignificarla.�

 

 

Por ende, la norma acusada era el desarrollo� legislativo ante incumplimiento del deber constitucional; a�n m�s cuando el mismo art�culo 95 determina que el ejercicio de los derechos y libertades del colombiano genera una serie de responsabilidades, como en este caso ser�a el respeto por los s�mbolos patrios.�

 

En los t�rminos anteriores se deja expresadas las razones de mi discrepancia.

 

 

Fecha ut supra�

 

MAURICIO GONZ�LEZ CUERVO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

A LA SENTENCIA C-575/09

 

 

Referencia: Expediente D-7584. Demanda de inconstitucionalidad contra el art�culo 461 de la Ley 599 de 2000 "por la cual se expide el C�digo Penal". Demandantes: Carlos Humberto Garc�a Guzm�n y Jorge Eliecer Pe�a Pinilla

 

Magistrado ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

 

Mi salvamento de voto en esta oportunidad se justifica por cuanto la mayor�a omiti� considerar una circunstancia que debi� tenerse en cuenta y que conducir�a a adoptar, como �nica opci�n posible una decisi�n inhibitoria, y es la relacionada con la insoslayable necesidad que le asist�a al demandante de argumentar, con la debida acuciosidad y contundencia, la transgresi�n de las normas superiores que pretend�a hacer valer.

 

Ciertamente los cargos formulados por el demandante no tienen una base argumentativa adecuada, pues carecen de certeza, lo cual impide que se emita un pronunciamiento de fondo. Si ello es as�, no le correspond�a a la Corte entrar a complementar las grandes falencias del cargo, a trav�s de valoraciones ampliadas, suced�neas o de refuerzo, por cuanto semejante proceder da lugar a un control autom�tico u oficioso de constitucionalidad que no es propio de nuestro ordenamiento jur�dico.

 

La jurisprudencia de esta Corporaci�n ha admitido que la certeza en el cargo se refiere a que �ste recaiga sobre una proposici�n jur�dica presente en el ordenamiento jur�dico, que ataque la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; as� entonces, los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, ni extraer efectos que ellas no contemplan objetivamente. En �ltimas, los cargos ser�n ciertos si las proposiciones jur�dicas acusadas devienen materialmente del "texto normativo". Los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del demandante respecto de la preceptiva objeto de control no podr�n constituir un cargo cierto.^[37]

 

En este caso los cargos alegados por los demandantes adolecen de falta de razones claras, ciertas, espec�ficas, pertinente y suficientes en tanto se fundan en una interpretaci�n que no se desprende expresamente del contenido de la norma demandada.

 

En efecto del texto acusado, a cuyo tenor: "Art�culo 461. Ultraje a emblemas o s�mbolos patrios. El que ultraje p�blicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrir� en multa", no se desprende transgresi�n alguna a la libre expresi�n de ideas dentro del �mbito del orden social y jur�dico que impone el Estado que nos rige, ni se irrespetan o constri�en los derechos de la colectividad.

 

La anterior perspectiva de an�lisis de este asunto igualmente la plante� el Ministerio Publico en su concepto en t�rminos que comparto a plenitud.

 

La norma acusada refleja sustancialmente el deber ciudadano de dignificar y enaltecer a la Naci�n y a los s�mbolos que nos identifican y que nos unen por el valor que en ellos vemos representados y que honran los principales acontecimientos hist�ricos que cimentaron la constituci�n de nuestra sociedad y de su ideario. Es por ello, que la promoci�n de estos valores culturales y c�vicos permea el �mbito de la educaci�n que se imparte en las escuelas, universidades y en el n�cleo de las familias colombianas.

 

Es un principio universal el respeto por los s�mbolos patrios, por cuanto estos condensan el concepto de "Naci�n" que constituye nuestra historia, idioma, cultura y costumbres, y consecuentemente son la m�s alta expresi�n y representaci�n de la Rep�blica. Seg�n lo que al respecto ha expresado esta Corte:

 

"Los s�mbolos patrios -la bandera, el escudo y el himno- son la representaci�n material de toda una serie de valores comunes a una Naci�n constituida como Estado. Por ello, estos s�mbolos se han considerado siempre como objeto del respeto y la veneraci�n de los pueblos que simbolizan. Y por ello, tambi�n, la mayor�a de las legislaciones del mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito".^[38]

 

En resumen, no encuentro razones suficientemente explicadas en la demanda que le otorguen valor, m�rito, sentido o trascendencia a los cargos como para que la mayor�a los hubiese acogido.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado